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第一节民法概述

（★）一、民法的概念

民法，是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。《民法通则》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系。

民法发端于罗马法，特别是起源于罗马私法。罗马人将法律分为公法和私法。即政治国家的法和市民社会的法。前者以权力为核心，主要是服从与命令的关系，主要体现政治、公共秩序及国家利益。私法以权利为核心，主要以平等和自治为基本理念，称为“市民法”。后来日本学者将其翻译成为“民法”，后来为我国借用。

（★）二、民法的调整对象

民法有自己特定的调整对象，即平等的民事主体之间财产关系和人身关系，这是民法能够作为一个独立的法律部门得以存在和发展的客观依据。

（一）民法调整的财产关系

民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利和义务关系。这种财产关系具有以下特点：

1.主体法律地位平等。

2.包括财产所有和财产流转两种关系。财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系；财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果；而财产流转关系则是实现财产所有关系的基本方法。

（二）民法调整的人身关系

民法调整的人身关系，是指平等的民事主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利义务关系。这种人身关系具有如下特征：

1.人身关系包括人格关系和身份关系两种。其中，人格关系指因民事主体之间为实现人格利益而发生的社会关系。人格利益是民事主体的生命、健康、姓名、名称、肖像、名誉等利益。在法律上体现为相应的权利，如生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权。身份关系是指民事主体之间因彼此存在的身份利益而发生的社会关系。身份利益指民事主体之间因婚姻、血缘和法律拟制而形成的利益，在法律上体现为配偶权、亲权、监护权等。

2.从人身关系与财产关系的相互联系来看，人身关系与财产关系是密切相关的。虽然人身关系本身并无直接的财产内容，但某些人身关系是特定财产发生的前提条件，如亲属之间的身份权是亲属之间取得财产继承权的法定条件。而且对人身权的侵害也给民事主体带来直接的财产损失。

四、民法的基本原则

民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。

民法的基本原则，效力贯穿民法始终，体现了民法的基本价值，集中反映民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用，是民事立法、执法、守法及研究民法总的指导思想。在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、守法原则以及公序良俗原则。

（一）平等原则

也称为法律地位平等原则。《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。现代社会，随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高，平等原则的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变。平等是法律地位平等，并非现实的平等。因此实质上只是竞赛机会的平等，而非竞赛结果的平等。

（★）（二）意思自治原则

意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法（处分自由）、继承法、亲属法中（遗嘱自由等），当然最主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中。

当然，意思自治从来都不是绝对的、无限制的自由。即使是最看重意思自治原则的合同法，也可以看到有许多的例外：

1.对于合同的内容，设一定法律上的限制，以缩小当事人自由约定的范围。即任意法规强行化。例如《合同法》第167条对于分期付款买卖中出卖人合同解除权的限制。

2.已成立的合同的内容，可依法律原则的要求而变更。如《合同法》第54条关于可变更、可撤销合同的规定。

3.对于格式条款的限制。《合同法》第39条、40条要求格式条款在适用时应当符合法律的特别规定。

4.合同的强制订立。这是私法公法化的一个重要体现。例如在我国的邮政、电信、供用电、水、气、热力、交通运输、医疗等领域所存在的强制缔约，在保险、运输等许多领域盛行的定式合同，都是对合同自由的限制。

（三）公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。公平原则是正义的道德观在法律上的体现。作为自愿原则的有益补充，公平原则在市场交易中，为诚实信用原则和显失公平规则树立了判断的基准。但公平原则不能简单等同于等价有偿，因为在民法上就一方给付与对方的对待给付之间是否公平，是否具有等值性，其判断依据采主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理，至于客观上是否等值，在所不问。

（★）（四）诚实信用原则

诚实信用原则指从事民事活动的民事主体在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到当事人之间的利益、当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映，适用于全部民法领域。当然诚实信用原则主要体现在《合同法》上。《合同法》上的诚实信用原则，体现在合同的全过程，包括合同成立前、合同履行中、合同履行后三个方面：

1.合同成立前，根据《合同法》第42条、43条的规定，当事人应当遵循诚实信用原则。如北京的甲向上海的乙发生要约，欲出售房屋一套，乙通知甲将于10日后前往北京看房。2日后，甲将该房屋卖给了丙，但没有通知乙房屋已经出售的事实，导致乙如期前往北京看房，造成乙一定的损失。此时双方虽然没有订立合同，但由于甲没有按照诚实信用原则履行告知义务，应当承担缔约过失责任。

2.合同履行中，当事人应当按照《合同法》第60条的规定遵循诚实信用原则。如不得深夜叩门还钱或者在歹徒抢劫时还钱；再如当事人虽未明确约定债务履行方式，仍不得用脚夹钱递于他人鼻下还钱或者雨天掷信件于地上送信。

3.合同履行完毕后，当事人应当按照《合同法》第92条的规定遵循诚信原则。如租赁关系终止后，房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事，以及他人问询时房主有告知的义务；雇佣合同终止后，雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务，而受雇人在离职后对于工作期间所接触到的商业秘密有保密的义务。

（五）公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。

第二节民事法律关系

二、民事法律关系的要素

民事法律关系由主体、客体和内容三部分构成。

（★）（一）主体

民事法律关系的主体，亦称民事主体。指参加民事法律关系，享有民事权利并承担民事义务的人。民事主体包括两种类型，即自然人和法人。国家在特殊情况下，也可以成为民事法律关系的主体。可以成为民事权利主体的，民法上称之为“人”。民法上的人，指具有民事权利能力的主体，因此即包括自然人，也包括法人。因此通常所称“权利人”、“义务人”均包括自然人和法人，但成年人、未成年人特指自然人。

根据我国民法通则的规定，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙也可以成为民事法律关系的主体存在。但是需要注意的一点是，他们实际上不是独立的民事法律关系主体，而是作为公民的具体形态出现的。

（★）（二）内容

民事法律关系的内容，指民事法律关系的权利主体所享有的权利，和义务主体所负担的义务，即民事权利和民事义务。

民事法律关系的权利、义务，是相互联系，相互依存的。而且在民事法律关系中占有重要的地位，对于许多民事法律关系类型、性质的划分，往往就是根据当事人之间的权利义务关系确定。而民事法律关系内容的实现，是民事主体参与民事活动所达到的目的。

（★）（三）民事法律关系的客体

民事法律关系的客体是指民事权利义务所指向的对象。民事法律关系因种类不同，可以有不同的客体。因此对于民事法律关系的客体不能一概而论。物权的客体是物（但担保物权的客体除物以外，还可以是权利）。债权的客体是债务人的行为，即给付。人格权的客体，为人格利益。知识产权的客体是智力成果。

（★★）三、法律事实

民事法律关系的变动，即民事法律关系的发生、变更、消灭，总是存在一定的原因。这个导致民事法律关系变动的原因，称为法律事实。所谓法律事实。指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。不是一切客观情况都能引起民事法律关系的变动。因为很多自然现象，如日出、日落等不能引起民事法律关系的发生、变更、消灭，所以不属于法律事实。法律事实分为两类：事件和人的行为。

事件。与当事人意志无关，但能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况。也可以表述为，这些事实的出现与否，是个人无法预见或者控制的。能够产生导致一定法律关系的产生、变更和消灭的事件有：（1）人的出生与死亡。人的出生与死亡能够引起民事主体资格的产生和消灭，也可能导致人格权的产生和继承的开始等。（2）自然灾害与意外事件。另外无行为能力人所为的行为也属于事件。（3）时间的经过。时间的经过也是一种法律事实，它可以引起一些请求权的发生或消灭。

人的行为。人的行为指人的有意识的活动，包括自然人和法人的活动。行为一般是人的意志所支配的活动，即有目的、有意识的活动。但有些行为是不以发生民事法律后果为目的的行为，但仍可以引起一定的法律后果的产生。根据人的行为是否属于表意行为，可以分为两类：

（1）民事行为。民事行为是以行为的意思表示为要素的行为。具体内容包括民事法律行为，效力待定的民事行为，可变更、可撤销的民事行为，无效民事行为。（2）事实行为。事实行为是与表达法律效果、特定精神内容无关的的行为。例如创作行为，从事发明创造的行为，侵权行为等。

第三节民事权利

三、民事权利分类

民事权利，可以根据其效力所及范围、内容、作用、性质的不同，作如下分类：

（一）根据权利效力所及的范围划分，可以划分为绝对权与相对权

绝对权是可以对抗一切人的权利，即要求一般人不为一定行为的权利。它是以权利人以外的一切人为义务人的权利，故称为“对世权”。人格权、物权、知识产权、继承权等为绝对权。相对权则是对抗特定人的权利，即请求特定人为一定行为的权利。它是特定人为义务人的权利，故称为“对人权”。债权的为相对权。

这种分类方法在现代法学中受到一定的批判，因为这种分类方法不能穷尽所有权利，如撤销权等形成权没有相对的义务人。另外还有混合形态的权利出现，如物权化的债权。

（★★★）（二）以权利的作用划分，可以将权利划分为以下四类：

1.支配权。支配权，是指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。此类权利的作用，有两方面，即于积极方面可直接支配其标的物，而不须他人行为之介入；于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权亦为支配权。

支配权具有如下特征：（1）利益的直接实现性。作为权利内容的利益，只凭权利人自己的意思就能实现，而无需义务人的积极行为配合。（2）权利作用上具有支配性、排他性和优先效力。（3）对应义务的消极性。

2.请求权。请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。请求权是联系民法与民事诉讼法的纽带。实体法上的请求权与程序法上的请求权联系在一起。

请求权是派生性权利，往往作为基础性权利的效力而产生，或者作为基础性权利的救济权而产生。在民事权利体系中，请求权处于枢纽地位。无论什么权利，或者权利效力表现为请求权，或者其救济表现为请求权。

请求权具有如下特征：（1）权利利益须通过义务人的给付方能实现。（2）权利作用体现为请求，而不是支配。（3）权利效力上不具有排他性。例如同一客体上可以存在两个不相容的请求权，例如二重买卖。（4）权利效力上具有平等性。

3.形成权。形成权，是权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权、选择权等。形成权的主要功能，在于权利人可以根据单方的意思表示，使得法律关系的效力发生、变更或消灭。形成权主要有两个特征：一是单方意思表示；二是使得法律关系发生、变更、消灭。因此在具体分析什么权利属于形成权时，主要看是否同时符合这两个特征。

形成权赋予一方当事人根据单方意思干预他人的法律关系的权利，因此如何保护相对人的利益也很重要。形成权的行使，原则上不得附条件与期限，一旦行使不得撤销，避免使得相对人处于不确定的法律状态。

4.抗辩权。抗辩权指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，因此必须有他人的请求，始有行使抗辩权的可能，如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。

抗辩权与请求权居于对立地位。但有抗辩权时，并非请求权不存在或者没有根据。

抗辩权具有如下特征：（1）主要针对请求权；（2）效力在于阻止请求权，从而可以拒绝履行义务。（3）并非否定相对人的请求权；并非变更或者消灭相对人的权利（与形成权不同）。

抗辩权可以分为：（1）一时性的抗辩权。即效力在于暂时地阻止请求权效力的抗辩权，亦称延期的抗辩权。如同时履行抗辩权、先诉抗辩权。（2）永久性的抗辩权。即效力在于永久地阻止请求权效力的抗辩权。最典型的永久性的抗辩权为诉讼时效抗辩。

（★★★）（三）主权利与从权利

在数权利存在特殊联系时，按照其互相关联的地位区分，可以将权利分为主权利和从权利。主权利是相互关联的几项权利中，不依赖其他权利而独立存在的权利。而从权利则以主权利的存在为前提的权利，但从权利仍然是一项独立的权利，而非主权利的权能。如以抵押权担保债权。则债权为主权利，而抵押权则为从权利。从权利以主权利的存在为前提，主权利消灭，从权利消灭；主权利转移，从权利转移。但从权利的消灭不影响主权利本身的存在，而且从权利不能独立于主权利而单独移转。

第一节自然人的民事权利能力

二、自然人的民事权利能力

（一）概念

民事权利能力，指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力，指自然人依法享有民事权利、承担民事义务的资格。具有民事权利能力是自然人享有主体地位的标志。所有自然人，无论年龄、性别、职业等差别，其民事权利能力一律平等。即使是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，也享有同样的民事权利能力。

（★★★）（二）权利能力的开始

《民法通则》第9条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。因此自然人的民事权利能力始于出生。基于出生这一事实，自然人当然取得主体资格。

出生时间的确定有一定的规则。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第1条规定：自然人“出生时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”故在出生时间的认定上，户籍证明的效力高于出生证明，出生证明的效力高于其他证明。

（★★）（三）胎儿利益的保护

既然自然人的民事权利能力始于出生，因此胎儿不具有民事权利能力。但胎儿毕竟具有成为民事主体的现实性，故法律上一般均设有特殊规定，以保护胎儿的的利益。我国《继承法》第28条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。需要注意的是，这只是给予胎儿的一种特殊保护，并非承认胎儿具有民事权利能力。另外胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。此处的“法定继承”是针对“被继承人”的法定继承，而非针对“胎儿”的法定继承。

（★）（四）权利能力的终止

自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人权利能力消灭的惟一原因，包括自然死亡和宣告死亡两种。公民一旦死亡，则丧失民事权利能力，不再是民事主体，其生前的婚姻关系消灭，其财产权利和财产义务按照继承法的规定发生移转，人身权消灭。需要指出的是，自然人死亡以后，自然人的某些权利仍然会得到法律保护，如名誉权、著作权中的人格权。对这些权利进行保护，其主要理由不是因为该自然人具有民事权利能力，而是出于社会公共利益的需要。

第二节自然人的民事行为能力

（★★★）二、自然人的民事行为能力的种类

《民法通则》根据行为人年龄与智力状况的不同，将自然人的民事行为能力分为三类：

（一）完全民事行为能力人

《民法通则》第11条规定：18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。当然，这里还要求自然人精神健康、智力健全，不属于《民法通则》第13条规定的精神病人。

需要明确的一点是，法律确定年满18周岁为完全民事行为能力人的主要考虑是自然人的智力状态，而不考虑自然人的经济状况。因此年满18周岁的自然人没有经济收入的，仍然属于完全民事行为能力人，如在校学习的大学生。这些人如果因为违法行为需要承担责任的，首先由本人承担民事责任；本人没有收入的，由扶养人垫付。

16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。所谓“以自己的劳动收入为主要生活来源”，根据《民通意见》第2条的规定，指“能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地人民群众一般生活水平”。将这些人视为完全民事行为能力人，有利于他们从事生产经营活动，有利于保护他们的合法权益。需要注意的是，只要是已经参加工作的人，都应当视为完全民事行为能力人。另外只要被视为完全民事行为能力人，即使后来失去工作，也仍然属于完全民事行为能力人。

（二）限制民事行为能力人

限制民事行为能力人包括两类：分别是10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为后果的精神病人。《民法通则》第12条第1款规定：10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。第13条第2款规定：不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动。

限制民事行为能力人具有部分民事行为能力。他们具有一定的智力水平，对事物有一定的识别和判断能力，因此他们可以从事一些民事法律行为。但是由于他们的智力水平和判断能力的影响，因此法律对他们的行为能力给予必要和适当的限制，一些重要的民事法律行为必须由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。

根据法律规定，限制民事行为能力人依法不能独立进行的民事行为，应由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意后独立进行。法定代理人由监护人担任。

（三）无民事行为能力人

《民法通则》第12条第2款规定：不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。第13条第1款规定：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

限制民事行为能力的精神病人与无民事行为能力的精神病人的区别在于：限制民事行为能力的精神病人是“不能完全辨认”自己行为；而无民事行为能力的精神病人是“不能辨认”自己行为。

无民事行为能力人不能以自己的法律行为取得民事权利和承担民事义务。他们要从事民事活动，必须由其法定代理人代理。无民事行为能力人的法定代理人由监护人担任。

（四）自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告

我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取特别程序宣告制度。《民法通则》第 19条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”宣告自然人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，必须具备以下要件：(1)被宣告人须为精神病人(包括痴呆人)。(2)须经利害关系人申请。没有利害关系人申请，人民法院不得主动进行宣告。这里所说的利害关系人，主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他亲属等。(3)须经人民法院宣告。（4）采用特别程序。

自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其行为能力只是处于一时的中止或受限制的状态。所以，当他们智力障碍排除，具有辨认事物的能力时，可以根据其健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。

（五）例外性规定

对于涉及民事行为能力的问题，还要注意几个例外：

1.无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。这样规定目的在于保护未成年人和精神病人的利益，避免其在从事民事行为时的利益受损。例如：无民事行为能力人、限制民事行为能力人从事了劳动，雇主事后不得以行为人的行为能力欠缺主张行为无效，拒绝支付报酬。

2．行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。依照该条规定，即使当事人成年且平时精神正常，属于完全民事行为能力人，但在神志不清状态下所为的民事行为仍然无效。这实际上强调行为能力与意思能力是有区别的。
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第三节自然人的住所

一、住所的概念

自然人的住所，指自然人生活和进行民事活动的主要场所。住所与居所不同。居所指自然人暂时生活和进行民事活动的场所。一个自然人可以有多个居所，但是只能有一个住所。自然人的住所，对于决定国籍、享有民事权利、判断诉讼管辖、确定债务履行地与国际私法上的准据法地和遗产继承地等，均有相应的法律效果。

（★）二、住所的确定

自然人以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。所谓“经常居住地”，指自然人离开住所后连续居住一年以上的地方，但住院治疗的除外。自然人由户籍所在地迁出后至迁入前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。注意几点：一是连续居住一年以上的地方属于经常居住地；二是注意一个例外，即如果在医院连续居住一年以上，不能将医院作为经常居住地；三是注意如果户籍迁出后，没有迁入相应地方，则以原户籍所在地为住所。

第四节监护

二、监护人的设立和顺序

（★★）（一）为未成年人设立监护人

未成年人监护人的设定有两种方式：法定监护和指定监护。

1.法定监护。《民法通则》第16条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。据此，未成年人的父母是其当然的监护人，这种监护资格因未成年人的出生而开始。父母因为正当理由，不能亲自履行监护职责，法律允许父母委托他人代为履行部分或者全部监护职责，但父母仍为法定监护人。

夫妻离婚后，孩子的父母仍都是监护人，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但以下情况除外：（1）未与该子女共同生活的一方对该子女有犯罪、虐待行为或者对该子女明显不利的；（2）人民法院认为可以取消监护权的。

如果未成年人的父母死亡或者失去监护能力，则应按照下列顺序确定其中有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐。这两个顺序的民事主体担任监护人属于法定义务，而且顺序在先优先于顺序在后的。

另外如果关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的，可以担任未成年人的监护人。

2.指定监护。所谓指定监护指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。根据《民法通则》第16条的规定，对担任未成年人的监护人有争议的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。此处的近亲属即：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

在指定监护中，必须先由单位指定，然后才能诉至法院。即单位指定是法院裁决的前置程序。

（二）精神病人监护人的设定

精神病人监护人的设定有：法定监护和指定监护。

1.法定监护。根据《民法通则》第17条的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，应按下列顺序确定监护人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属。

如果没有前述符合条件的监护人时，与精神病人关系密切、愿意承担监护责任，又经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友，也可以担任精神病人的监护人。没有以上监护人的，应由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

2.指定监护。根据《民法通则》第17条的规定，对担任精神病人的监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的，可向人民法院提起诉讼，由人民法院依法裁决。同样，单位指定是法院裁决的前置程序。

三、监护人的职责

根据《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人的职责主要有：

（★★）（一）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益

监护人应当保护被监护人人身方面的合法权益，主要包括被监护人的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等。

监护人不得随意处分被监护人的财产。如将被监护人财产赠与他人、用于监护人购置财产等都是不允许的。除非是为了被监护人的利益，才可以合理利用或处分被监护人的财产。如为监护人看病、买保险、纳税或承担被监护人致他人损害时的赔偿责任等。

当被监护人的人身、财产和其他合法权益受到非法侵害时，监护人作为法定代理人有权代理被监护人请求人民法院给予保护，代为参加民事诉讼活动。

(二)担任被监护人的法定代理人

《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”被监护人可以进行与他的年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

监护人不履行监护职责，侵害被监护人的合法权益的，应当承担赔偿责任。

第五节宣告失踪与宣告死亡

一、宣告失踪

自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。这是对一种不确定的自然事实状态的法律确认，目的在与结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益和利害关系人的利益。

（★★）（一）宣告失踪的条件

宣告失踪应当具备如下条件：

1. 失踪事实。包括两个方面的内容：下落不明；这种下落不明的状态持续满2年。2年的起算点是从下落不明的次日开始计算。如甲于1997年2月1日离家出走，杳无音讯。2年的起算点为2月2日，2年的最后截止日为1999年的2月1日。利害关系人从1999年的2月2日开始可以到法院申请宣告失踪。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。如甲于战争期间下落不明，假如战争结束之日为X年的2月1日。2年的起算点为2月1日，2年的最后截止日为（X＋2）年的1月31日。利害关系人从（X＋2）年的2月1日开始可以到法院申请宣告失踪。

2. 利害关系人的申请。利害关系人包括：近亲属、对该人负有监护责任的人、该人的债权人和债务人。利害关系人提起申请时应当具有完全民事行为能力。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。提起申请时，利害关系人没有顺序。

3. 人民法院的受理与宣告。宣告失踪的法律事实只能由法院通过特别程序确定，任何其他机关和个人无权作出宣告失踪的决定。宣告失踪的案件采用民事诉讼中的特别程序，由失踪人住所地或者最后居住地的基层人民法院管辖。人民法院在接到利害关系人的申请后，受理案件后，应当发出寻找失踪人的公告，公告期为3个月。公告期满后，应当根据情况作出宣告失踪的判决或驳回申请的判决。

（★）（二）宣告失踪的法律效力

自然人被宣告失踪后，其民事主体资格仍然存在，故不发生继承问题，也不改变与其人身有关的民事法律关系。宣告失踪产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。

失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。财产代管人的指定没有固定顺序，亦非谁申请，谁是财产代管人。应当按照有利于保护失踪人的合法权益的原则确定财产代管人。如甲被宣告失踪后，其妻子乙和父亲丙均主张对甲的财产的代管权，但其妻子乙在甲失踪前就与甲闹离婚，甲失踪后长期住在娘家。在这种情况下，当然应当由其父亲作为财产代管人有利于保护甲的利益。

代管人管理失踪人的财产，应尽善良管理人的注意义务，不得侵害失踪人的合法权益。在涉及失踪人的诉讼中，由财产代管人作为原告或被告。

（三）宣告失踪的撤销

被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。失踪宣告一经撤销，代管人的代管权终止。

二、宣告死亡

自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。与宣告失踪制度设计不同，宣告失踪主要解决失踪人的财产管理问题，而宣告死亡则主要解决失踪人的整个民事法律关系的状态问题。宣告失踪重在保护失踪人的利益，而宣告死亡重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。

（★★）（一）宣告死亡的条件

（一）宣告死亡的概念

宣告死亡指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。与宣告失踪相比，宣告失踪主要解决失踪人的财产管理问题，而宣告死亡则主要解决失踪人的所有民事法律关系；宣告失踪重在保护失踪人的利益，而宣告死亡重在保护失踪人的利害关系人的利益。

（★★）（二）宣告死亡的条件

1．有失踪事实。有失踪事实包括两个方面的内容：（1）下落不明。（2）下落不明满一定期限。这个期限为4年，从下落不明事实的次日起算。战争期间下落不明的，从战争结束之日起算。意外事故下落不明的，期限为2年，从事故发生之日起起算。同时根据《民事诉讼法》第168条的规定，如果意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，可以马上申请宣告死亡。

2．有利害关系人的申请。根据《民通意见》第25条的规定，申请宣告死亡的利害关系人有一定的顺序，如果前一顺序的利害关系人不宣告死亡，则后面顺序的利害关系人不得宣告死亡。利害关系人的顺序为：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，所以被申请宣告死亡的自然人，既可以是被宣告失踪的人，也可以是未经宣告失踪的人。如甲下落不明已经满5年，其妻子乙提出要求离婚，甲所在单位丙要求宣告甲死亡。由于妻子只是要求离婚，说明乙不打算宣告死亡，而配偶是第一顺序的利害关系人，所以甲所在单位申请宣告甲死亡的请求不能得到法院支持。

3.人民法院的受理与宣告。宣告死亡只能由人民法院作出判决，其他任何机关和个人无权作出宣告死亡的决定。宣告死亡用特别程序审理，由被宣告死亡人住所地或者最后居住地的基层人民法院管辖。人民法院受理宣告死亡的申请后，应对下落不明的失踪人发出公告，公告期为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月。需要注意的是，如果因意外事件下落不明，但没有经有关机关证明该公民不能生存的，公告期间仍为1年。公告期满后，应当根据情况作出宣告死亡的判决或驳回申请的判决。如果宣告死亡的，判决生效之日为被宣告死亡人的死亡日期。

（★★★）（四）宣告死亡的法律后果

宣告死亡发生与自然死亡同样的法律后果：被宣告死亡人的民事权利能力丧失；被宣告死亡人与其配偶之间的婚姻关系消灭；继承开始，继承人开始继承遗产；受遗赠人可以取得遗赠等。

宣告死亡只是推定，因此如果被宣告死亡人没有死亡的，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。被宣告死亡时间和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准。

另外被宣告死亡人重新出现或者有人确知其没有死亡时，经本人或利害关系人向人民法院申请，应当撤销其死亡宣告。撤销死亡宣告申请对利害关系人没有顺序限制。

宣告死亡被撤销后发生如下效力：

1. 婚姻关系自行恢复。被宣告死亡的配偶未再婚的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复。如果配偶已经再婚的，应当保护再婚后的婚姻关系。如果再婚后离婚、再婚后该配偶丧偶的，夫妻关系不能自行恢复。

3.已经成立的收养关系不得解除。被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女为他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意主张收养无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

4.请求返还原物。撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产。因继承法而取得财产的自然人或者组织，应当返还原物，原物不存在的，给予适当补偿。原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予返还。

5.利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

第七节个人合伙

一、合伙的概念

两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，为个人合伙。另外1997年还通过了《合伙企业法》，因此需要注意合伙企业与个人合伙两者的关系。只有没有表明为合伙企业的个人合伙，还可以继续适用《民法通则》与《民通意见》的有关规定。属于合伙企业的内容，应当参见经济法部分的内容。

个人合伙具有如下特征：（1）个人合伙是两个以上公民组成的联合体。（2）个人合伙是以合伙人的意思表示一致为基�。虼吮匦胗泻匣锖贤拇嬖�。（3）个人合伙的财产属于合伙人共有。合伙人对共同投资的财产和在合伙经营中积累的财产，共有享有所有权。

（★）二、合伙协议

合伙协议是合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的而达成的书面协议。根据《民法通则》第31条的规定，成立合伙必须有合伙协议，而且原则上要求书面形式。但是根据《民通意见》第50条的规定，如果具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

三、个人合伙的内部关系

（★★）（一）合伙人身份的确定

原则上合伙人要共同出资，共同经营。但根据《民通意见》第46条的规定，自然人按照协议提供资金或者实物，并约定参加合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，约定参与盈余分配的，视为合伙人。因此对合伙人身份的确定，主要从是否分配盈余角度分析，即只要参与盈余分配的，就应当认定为合伙人。当然如果公民不管合伙盈亏，只是获得固定收入，不属于合伙人。

（★★）（二）合伙事务的执行

合伙的一个重要特点是合伙人共同管理、共同经营。故个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定。另外合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，其他合伙人则有执行和监督的权利。合伙负责人在法律上视为合伙的代表人，具体执行合伙事务，其执行合伙事务产生的法律后果，应由全体合伙人共同承担。但在合伙内部，其他合伙人可以请求有过错的负责人赔偿其损失。如果合伙负责人超越合伙的经营范围而造成损失，根据《合同法司法解释（一）》第10条的规定，除非属于特许经营、限制经营、禁止经营的内容，否则对外仍然发生效力，由合伙组织承担责任。对内再由其他合伙人追究合伙负责人的责任。

（★）（三）入伙

入伙指合伙成立之后、解散之前，第三人加入合伙取得合伙人身份的民事法律行为。根据《民通意见》第51条的规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。因为合伙具有人合性质的组织，要求合伙人之间具有信任关系，故第三人加入合伙组织，必须有严格的程序。原则上入伙必须接受原合伙协议的基本内容，并取得全体合伙人的一致同意。

（★）（四）退伙

退伙指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人身份。退伙分为声明退伙与法定退伙。声明退伙指出于合伙人自己意愿的退伙，原则上有当事人自己的意思表示即可生效。法定退伙指在发生法律规定的情形如合伙人死亡、丧失行为能力或被开除时出现的退伙。

合伙人退伙，有协议的按照协议处理；协议没有规定退伙的，原则上应当允许退伙，但因退伙人退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。

（★★★）（五）合伙的债务承担

合伙债务，指合伙关系存续期间合伙组织在从事经营活动中所产生的债务。承担债务的主体是合伙组织，而履行债务的担�：统械Ｕ竦牟撇段呛匣锏墓灿胁撇兔扛龊匣锶说母鋈瞬撇�。

个人合伙债务，合伙人应当按照出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担清偿责任。根据《民法通则》第35条的规定，在对外关系上，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任。即每一合伙人都有义务清偿合伙的全部债务，而不受各合伙人对合伙财产的出资比例或合伙协议中约定的债务承担份额的限制。对于债权人来说，既可以对某一个、也可以对某几个或者全体合伙人先后或同时提起履行全部或部分债务的请求。

个人合伙的无限连带责任具有如下特点：（1）合伙人的连带责任随合伙债务的产生而产生，随其消灭而消灭。合伙人仅就其合伙债务承担连带责任。（2）合伙人的连带责任是一种对外责任。在合伙内部，仍然按照投资比例或协议约定确定债务的承担。因此如果一个合伙人超过自己应当承担的部分对外承担了债务，有权就超过自己应当承担数额的部分向其他合伙人追偿。（3）除法律另有规定以外，这种连带责任不以当事人之间有无约定为转移。

新加入的合伙人与其他合伙人享有一样的权利和义务，对其加入之前合伙已经存在但尚未清偿的债务，应与其他合伙人一起承担连带责任。合伙人退出合伙的，退伙人对退出合伙前原合伙的债务，仍承担连带清偿责任。

（★★）（六）个人合伙在诉讼中的地位

没有起字号的个人合伙，肯定没有经过核准登记，应当以全体合伙人为诉讼主体。个人合伙起字号的，肯定经过核准登记，属于合伙企业，根据《合伙企业法》和《民事诉讼法》的有关规定，合伙企业应当属于民事诉讼中的其他组织，所以在诉讼中应以合伙企业作为诉讼主体。因此要注意：《民通意见》第45条的规定与《民诉意见》第47条之间有矛盾，《民诉意见》第47条与《合伙企业法》有矛盾，按照新法优于旧法的理论，最后是《合伙企业法》优先，故有字号的合伙，以合伙组织为诉讼主体。
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第三章法人

法人的民事责任能力

法人的民事责任能力，指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。民法基于法人的社会价值而承认法人有权利能力和行为能力，可以成为民事主体，因此法人应当具有民事责任能力。因此法人的法定代表人或其他成员从事的经营活动侵犯他人的合法权益的，应当由法人承担民事责任。

法人的成立、变更和终止

（★）（三）我国法律对法人的设立原则

1.企业法人的设立原则。在我国，企业法人分为公司制企业法人与非公司制企业法人。公司制企业法人依据《公司法》的规定，分为有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司的设立，一般采准则设立主义，即符合相关法律关于有限责任公司成立条件的，仅须向公司登记机关申请设立登记，公司即可成立。股份有限公司的设立，采许可设立主义。非公司企业法人，须经主管部门或有关审批机关批准，然后才向登记机关申请登记，也属许可设立主义。

2.机关法人的设立原则。机关法人的设立，一般采特许设立主义。机关法人自成立之日起，即具有法人资格。

3.事业单位法人的设立原则。事业单位法人的设立，需依照国家法律和行政命令的规定，在设立原则上采特许设立主义。事业单位法人自成立之日起，即具有法人资格。

4.社会团体法人的设立原则。社会团体法人的设立，有采特许设立主义，需要按照国家法律和行政命令的规定来设立，如妇女联合会、工会、团组织等；也有采行政许可主义的，即法人的设立需要经过业务主管部门审查同意，然后向登记机关申请登记才可成立，如各种协会、学会等。

法人联营中的几个法律问题

联营是企业之间或企业和事业单位之间的联合经营，它是法人参加横向经济联合的主要形式。在联营中，联营各方的地位平等，主要通过章程或者合同确定双方的权利义务关系。根据《民法通则》的规定，联营的形式包括：法人型联营（多个联营主体共同组成新的经济实体，联营主体有法人资格）；合伙型联营（多个联营主体共同组成新的经济实体，是合伙组织，不具有法人资格）；合同型联营（多个联营主体按照合同约定独立经营，没有组成新的经济实体）。

在联营中主要应当注意两个问题：

（★）（一）联营合同中的保底条款。所谓保底条款，指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营利润，但不承担联营亏损责任，在亏损时仍要求收回投资和获得固定利润的条款。保底条款违反了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，因此保底条款属于无效条款。如果在亏损时已经收取固定利润的，应当退还给联营体。但需要注意的是，在有保底条款时，只是保底条款无效，但是联营仍然是有效的。

（★）（二）明为联营实为借贷。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收取固定利润的，属于明为联营，实为借贷的情形。根据我国金融法规的有关规定，企业之间不允许进行资金拆借，因此这种明为联营，实为借贷的情形违反了金融法规的规定，应当确认整个联营合同无效。合同无效后，其中一方应当返还本金，但对出资方约定取得或者已经取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

第四章民事法律行为

第一节民事法律行为概述

（★★）一、民事法律行为的概念

民事法律行为，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的，以意思表示为要素，依法产生民事法律效力的行为。民事法律行为为法律事实的一种。

民事法律行为具有如下特征：

（一）民事法律行为是一种合法行为

民事法律行为必须具有合法性，即必须是合法行为，从而产生行为人预期的法律效果。

（二）民事法律行为是以行为人的意思表示作为构成要素

所谓意思表示，是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。民事主体创设、变更和终止民事权利义务关系的自由意志，体现为民事主体的意思表示。

意思表示可以分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。有相对人的意思表示，如订立合同过程中的要约和承诺、合同解除等均属于有相对人的意思表示。无相对人的意思表示，如遗嘱行为、抛弃动产等行为。有相对人的意思表示原则上必须当意思表示到达相对人时才能生效。但《合同法》第26条规定的“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”则属于例外情况，即双方根据交易习惯或要约要求以行为方式作出承诺的，虽为有相对人的意思表示，却是在行为作出时生效。无相对人的意思表示于意思表示完成时即可产生法律效力。

意思表示还可以分为对话的意思表示和非对话的意思表示，两者意思表示生效的时间也是不同的。对话的意思表示到达对方，处于客观上可以了解的时候发生效力。而非对话的意思表示，根据我国法律的要求，采用到达主义。

意思表示虽然是民事法律行为不可或缺的构成要素，但意思表示本身不是法律行为。民事法律行为与意思表示不具有等价性。意思表示仅仅是民事法律行为的构成要素之一，民事法律行为的成立和生效，除意思表示以外，还必须具备其他条件。

（三）民事法律行为是民事主体以设立、变更或终止民事法律关系为目的的行为

民事法律行为是有目的的行为，是当事人欲达到一定法律效果的行为。它是当事人以设立、变更或终止民事法律关系为目的的行为。这一特点使得民事法律行为区别于其他法律事实，如侵权行为。侵权行为虽然也产生一定的法律后果，但这个法律后果并非当事人自己主张，而是由法律规定的。

（★★）三、民事法律行为、民事行为、事实行为

《民法通则》除使用民事法律行为概念以外，还创设了民事行为的概念。民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。民事行为是民事法律行为的上位概念，并非一切民事行为都是民事法律行为。民事行为包括民事法律行为、效力待定的民事行为、无效民事行为、可变更、可撤销的民事行为。关于效力待定的民事行为，《民法通则》没有规定，但《合同法》作了详细规定。因此在本章中将不探讨效力待定的民事行为的内容。

民事行为是与事实行为相对应的概念。事实行为是指不具有意思表示内容，但按照法律规定，在客观上引起了民事法律后果的行为。如侵权行为、无因管理行为、拾得遗失物的行为、发现埋藏物的行为等。

第二节民事法律行为的分类

（★★★）（三）诺成法律行为与实践法律行为

诺成法律行为指仅以意思表示即可成立的民事法律行为，如买卖、租赁、承揽等。而实践法律行为指除当事人的意思表示以外，还必须交付标的物才能成立的民事法律行为，如保管合同。其他的实践法律行为有：自然人之间的借贷合同、定金合同、动产质押合同等。赠与合同根据《合同法》的规定，不再属于实践法律行为。

在法律没有明确规定或者当事人没有特别约定时，民事法律行为都是诺成法律行为，即诺成法律行为是常态，实践法律行为是例外。

区分诺成性法律行为与实践性法律行为的意义在于：诺成性法律行为仅依行为人的意思表示一致即可成立；实践性法律行为则除意思表示外，还需要有交付实物的行为才能成立。

第三节民事行为的成立和生效

三、民事法律行为的有效要件

民事行为的生效要件就是民事法律行为的有效要件，即民事行为按照意思表示发生法律效果所应当具备的法定要件。这些要件包括实质要件和形式要件。实质要件要求行为人具有相应的民事行为能力；行为人意思表示真实；不违反法律和社会公共利益。而形式要件并非所有民事法律行为的有效要件。只有特殊的民事法律行为，才以形式要件作为有效条件，如房屋抵押合同的生效以办理抵押登记为条件。

（★★★）（一）实质要件

1.行为人具有相应的民事行为能力。行为人实施的民事法律行为是合法行为，必然产生权利义务关系，产生相应的法律后果，因此民事法律行为的行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应的民事行为能力。就自然人而言，完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利，履行民事义务；限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为，其他行为由其法定代理人代理，或者征得法定代理人的同意；无民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，必须由其法定代理人代理。

需要注意两点：（1）如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报酬等纯获益的民事行为时，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。（2）这个构成要件只强调行为人具有“相应的”民事行为能力，而非“完全”民事行为能力。

法人的民事行为能力是由法人核准登记的经营范围所决定的。但从维护相对人的利益和促进交易的角度出发，原则上认定法人超越经营范围从事的民事活动有效。《合同法司法解释（一）》第10条也规定，当事人超越其经营范围所签订的合同，人民法院不因此认定为无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

2．行为人的意思表示真实。民事法律行为，是以意思表示为构成要素的合法行为。既然为合法行为，当然要求意思表示真实。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其内在意志的表示行为。意思表示不真实的民事行为，可以撤销或宣告无效。意思表示真实包括两个方面：1.意思表示自愿，任何人不得强迫。2.意思表示真实，即行为人的主观意愿和外在意思表示一致。

3.不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，指意思表示的内容不得与法律的强制性或禁止性规范相抵触，也不得滥用法律的授权性或任意性规定以规避法律。如民事法律行为的标的必须是合法。

（★）（二）形式要件

形式要件并非所有民事法律行为都必须具备的条件，只有特殊的民事法律行为，才以形式要件作为有效条件。如房屋抵押合同的生效以办理抵押登记为条件。

所谓民事法律行为的形式，指民事法律行为借以表现的方式，它取决于构成该法律行为的意思表示的方式。在我国民事法律行为的形式主要有以下几种：

1.口头形式。口头形式指用谈话的方式进行意思表示。如当面交谈、电话交谈等。

2.书面形式。书面形式指用书面文字进行的意思表示。需要注意的是，数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）属于书面形式的一种。

3.推定形式。推定形式指当事人并不直接用口头形式或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种积极的行为，使得他人可以推定其意思表示的形式。按照我国有关司法解释，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示。如在超市购物，向售货员交付货币的行为就可推定为行为人购买物品的意思。

4.沉默形式。沉默形式是指行为人不用行为表示，而是以消极的不作为进行意思表示的形式。如继承法规定，继承人自继承开始后2个月内未公开表示放弃的，视为接受继承。另外合同法第47条、48条均有沉默形式的规定。需要指出的是，只有法律有明文规定或当事人双方有约定时，才可以将行为人的沉默作为意思表示的一种形式，产生相应的法律后果。

第四节无效民事行为

二、无效民事行为的种类

结合《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定，无效民事行为可以确定为以下几类：

（★★★）（一）无民事行为能力人实施的民事行为

无民事行为能力人不能正确认识其行为的法律意义，依法不能独立进行民事活动，只能由其法定代理人代理。因此无民事行为能力人实施的民事行为，构成因主体不合格而无效的民事行为。

当然无民事行为能力人实施的民事行为并非全然无效，如接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为属于有效行为。另外无民事行为能力人也可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为，如购买文具、乘坐交通工具等。除了上述两类行为以外，无民事行为能力人独立实施的民事行为，包括签订合同一律无效。无民事行为能力人要实施民事法律行为，必须由其法定代理人代理。

（★★★）（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的单方行为

《民法通则》第58条第2项规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。但是《合同法》第47条的规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的合同属于效力待定的合同。故限制民事行为能力人实施的民事行为不再全部属于无效，而应当区别对待，其中合同行为属于效力待定的民事行为，而其他行为，实际上主要表现为单方行为，则属于无效的民事行为。如限制民事行为能力人所订立的遗嘱无效。

（★★★）（三）受欺诈而为的民事行为

欺诈，指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。受欺诈而为的民事行为属于意思表示不真实的民事行为。根据《民通意见》第68条的规定，欺诈的构成条件为：

1. 有具体的欺诈行为，即将欺诈故意表示于外部。这要求欺诈人有意思表示能力，因此无意识或精神错乱中的行为人、无行为能力人所为的意思表示不属欺诈。欺诈的具体表现为捏造虚假事实、隐匿真实事实、歪曲真实事实三种情形。沉默也可以构成欺诈，前提是沉默者有告知义务。

2. 欺诈人主观心理状态为故意。这种主观上的故意涉及两个方面：使相对人陷于错误的故意；使相对人基于错误而意思表示的故意。

3.受欺诈方作出意思表示。虽然欺诈方有故意行为，并使得受欺诈方陷入错误认识，但是最后受欺诈方没有作出意思表示，则欺诈当然没有成立。但是如果受欺诈方作出了意思表示，则欺诈人是否通过欺诈获得利益，或使受欺诈方受有损失，对欺诈的构成不产生影响。

4受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。即相对人实施的民事行为是因为欺诈造成的错误造成。如果欺诈方有欺诈行为，但是相对人并没有因此而陷入错误认识，则不构成欺诈。如小贩兜售假烟，称红塔山香烟每条10元，老烟民明知兜售假烟却欣然购买。此例中小贩主管上有欺诈故意，但是老烟民明知兜售其假烟而购买，不属于欺诈。原因在于小贩的欺诈故意与烟民的购买之间没有因果关系。因此实践中的“知假买假”不构成《消费者权益保护法》所称的“欺诈”。

根据《合同法》第54条的规定，因欺诈而订立的合同，如果不损害国家利益的，不属于无效合同，而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定，对于因欺诈而为的民事行为，应当区分情况处理：（1）因欺诈而订立的合同，不损害国家利益的，属可变更、可撤销合同；（2）因欺诈而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同或无效民事行为；（3）因欺诈而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。

（★★★）（四）受胁迫而为的民事行为

受胁迫而为的民事行为，指以给公民或其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损失相要挟，迫使对方作出违背真实意愿的意思表示。受胁迫而为的民事行为亦属于意思表示不真实的民事行为。这种民事行为的特征在于：

1. 胁迫一方具体实施了胁迫行为。既然为胁迫行为，一定有胁迫人的预告危险，使得他人陷于恐惧的行为。对于受害人方面，不要求必须是相对人，可以是相对人的亲友。对于受胁迫的客体，可以是生命、健康、荣誉、名誉、财产等。对于胁迫行为的理解，不要求该胁迫行为客观上是否实现。如对于迷信者宣告将受神的惩罚，亦属胁迫行为。

2. 胁迫一方的主观心理状态为故意。此种故意，仍分两个层次：使相对人陷于恐惧的故意；使相对人基于这种恐惧而作出意思表示的故意。

3.受胁迫一方在胁迫之下进行了违背其真实意愿的民事行为。这一要件实际上包含多个要素：首先受胁迫方因为胁迫人的胁迫而陷于恐惧；受胁迫方因为这个恐惧而作出意思表示；该意思表示与胁迫行为之间有因果关系。

根据《合同法》第54条的规定，因胁迫而订立的合同，如果不损害国家利益的，不属于无效合同，而应当属于可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定，对于因胁迫而为的民事行为，应当区分情况处理：（1）因胁迫而订立的合同，不损害国家利益的，属可变更、可撤销合同；（2）因胁迫而订立的合同，损害国家利益的，属于无效合同或无效民事行为；（3）因胁迫而实施的单方民事行为，属于无效民事行为。

（★★★）（五）乘人之危所为的单方民事行为

行为人利用对方当事人的急迫需要或危难境地，为牟取不正当利益，迫使对方作出违背真实意思而为的民事行为。乘人之危所为的民事行为属于意思表示不真实的民事行为。这种民事行为的特征在于：

1.须有一方当事人在客观上处于危难境地。如本人或其亲属突患疾病等。当事人所处的这种境地是客观的，不能是想象的。

2.行为人有乘人之危的故意。即行为人明知当事人正处于急迫需要或紧急危难的境地，而故意加以利用，使当事人作出对行为人有利的意思表示。在乘人之危民事行为的认定中，特别需要注意当事人的意思表示是否出于自愿。即应当区分当事人的意思表示是“主动提出”，还是“被动接受”。如果行为人没有利用当事人的危难境地迫使其作出于其不利的意思表示，而是由处于危难境地的当事人主动作出意思表示，则不构成乘人之危的意思表示。如甲父生�。耷街�。甲迫于无奈，决定将家中房屋出售。遂找到乙说：“这房屋价值30万元，现在我父亲生病了，没办法，20万元买给你。”乙欣然表示同意。这种情况下不属于乘人之危。

3.须严重损害了处于危难境地的当事人的利益。根据《民通意见》第70条的规定，构成乘人之危的民事行为要求行为结果严重损害了当事人的利益。

根据《合同法》第54条的规定，乘人之危订立的合同为可变更、可撤销合同。因此结合《民法通则》、《合同法》的规定，对于乘人之危所为的民事行为，应当区分情况处理：（1）因乘人之危订立的合同，属可变更、可撤销合同；（2）因乘人之危实施的单方民事行为，属于无效民事行为。

（★）（六）恶意串通损害他人利益的民事行为

恶意串通损害他人利益的民事行为，指民事行为的当事人之间故意合谋实施的损害国家、集体或第三人利益的行为。这类民事行为的主要特征是当事人之间互相串通，互相配合共同实施了违法行为。恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益的损害，行为人的行为具有明显的不法性，故将其作为无效合同处理。此种合同的特点主要有：

1.当事人主观上为恶意。即行为人明知或应知某种行为将造成对国家、集体或第三人的损害，而故意为之。当事人出于恶意，表明其主观上具有违法的意图。

2.当事人之间互相串通。互相串通，即当事人具有共同目的，希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三人的利益。共同目的可以表现为当事人事先达成一致的协议，也可以是一方作出意思表示，而对方或其他当事人明知实施该行为所达到的目的非法，而用默示的方式表示接受。

在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的，但这种意思表示是非法的，因此是无效的。

（★）（七）违反法律或者社会公共利益的民事行为

对这类无效民事行为应作广义理解，它实际上涵盖一切与法律的强制性或禁止性规定相抵触的、违反社会公序良俗和社会公共利益的行为。

（★）(八)以合法形式掩盖非法目的的民事行为

指当事人以合法的行为或形式掩盖非法目的或内容的行为。如通过合法的买卖、捐赠形式来达到隐匿财产、逃避债务的目的等。这是一种规避法律的行为，行为具有表面上的合法形式，但隐藏着非法的目的，因而仍是一种无效行为。以合法形式掩盖非法目的是指当事人签订的合同形式合法，但内容和目的非法，亦称隐匿行为。当事人实施这种行为时，其表示出来的形式不是其要达到的目的，也不是其真实意思，而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到其非法目的。如通过合法的买卖行为达到隐匿财产、逃避债务的目的等等。

（★）(九)违反国家指令性计划的民事行为

为了能够很好地把握无效民事行为的具体类型，我们将几种重要的、容易混淆的民事行为的效力状态列图如下：

限制民事行为能力人依法合同行为--效力待定

不能独立实施的民事行为合同以外的行为（单方行为）--无效

不损害国家利益的合同行为--可变更、可撤销

因欺诈、胁迫而成立的民事行为

其他行为（包括损害国家利益的合同行为）--无效

合同行为--可变更、可撤销

因乘人之危成立的民事行为

合同以外的行为--无效]

无民事行为能力人实施的民事行为（包括合同行为）--无效
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第五节可变更、可撤销的民事行为

（★★）二、与无效民事行为的区别

与无效民事行为相比较，可变更、可撤销的民事行为体现出以下特点：

（一）可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经生效

可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经发生法律效力，在被撤销以前，其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。而无效的民事行为在法律上当然无效，从一开始即不发生法律效力。

（二）主张权利的主体不同

可变更、可撤销的民事行为的撤销，应由撤销权人以撤销行为为之，人民法院不主动干预。无效民事行为在内容上具有明显的违法性，故对无效民事行为的确认，司法机关和仲裁机构可以主动干预，宣告其无效。

（三）行为效果不同

可变更、可撤销的民事行为的撤销权人对权利行使拥有选择权，当事人可以撤销其行为，也可通过承认的表示使撤销权消灭。如果撤销权人未在规定的期限内行使撤销权，或者仅仅要求变更民事行为的部分内容，并不要求将行为撤销，则可变更、可撤销民事行为仍然有效。可变更、可撤销的民事行为一经撤销，其效力溯及于行为的开始，即自行为开始时无效。而无效民事行为的后果则为自始无效、绝对无效。

（四）行使时间不同

可变更、可撤销的民事行为，其撤销权的行使有时间限制。按《合同法》第55条的规定，可变更、可撤销的合同，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。如果超过这个期限，当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。而在无效民事行为中，则不存在此种限制。

为了更好把握可变更可撤销民事行为、无效民事行为、效力待定的民事行为之间的差别，我们将这三者之间的区别列图如下：

行为成立后的效力主张权人法律后果权利行使期限无效民事行为自始无效法院、仲裁机构可以主动干预自始无效、绝对无效，不能通过当事人行为补正没有期限限制可变更、可撤销民事行为撤销前为有效撤销权人才能主张，法院、仲裁机构不主动干预一经撤销自始无效；变更合同或者没有行使撤销权则合同有效撤销权的行使有1年期限的限制效力待定的民事行为效力待定状态同意权人或者追认权人的同意经同意后溯及行为成立时生效；经拒绝后溯及行为成立时无效。催告后在2个月内同意或者追认，不作表示的，视为拒绝承认。

三、可变更、可撤销民事行为的种类

（★★★）（一）因重大误解的民事行为

根据《民法通则》第59条第1项、《合同法》第54条第1项的规定，因重大误解成立的民事行为为可变更、可撤销的民事行为。所谓重大误解是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的意思表示。

根据《民通意见》第71条的规定，构成重大误解的民事行为，应当具备如下条件：

1.当事人对民事行为的内容有错误认识。这些内容包括行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等。如对价格的误解：明明某照相机的价格为7998元，但是营业员看错了标签，将其以1998元的价格出售；再如对数量的误解：明明是一只手表5万元，营业员却以一对手表5万元的价格出售。但是需要注意的是，对于动机的错误认识一般不成立重大误解。如意图转售而购物，后来动机不能实现，不得以重大误解为由要求撤销前一购物行为。

2.表意人基于误解作出了意思表示。

3.误解因误解方自己的过失造成，并非因受他人的欺诈或不正当影响造成。重大误解一般是因行为人的过失行为造成，如果是由于行为人的故意或者重大过失造成，行为人无权要求撤销。

4.这种行为后果造成了表意人较大的损失。从维护交易安全出发，如果没有造成较大损失，应当认定行为有效，而不认为是重大误解的民事行为。

基于重大误解而为行为的当事人，对于因变更或撤销民事行为而导致的相对人的损失，应当承担赔偿责任。

注意重大误解所为民事行为与合同解释的区别。如甲企业与乙厂签订一供应竹签的合同，合同约定，乙供应甲竹签100捆，每根竹签单价1元，未约定总价。乙如约按惯例供应竹签100捆，每捆100根，甲企业则认为每捆竹签为10根。此种情况为合同解释还是重大误解，很有迷惑性。重大误解与合同解释最大的区别在于：重大误解中的表示行为是明确的，即从外观上看不存在歧义，只是内心意思与表示行为之间有差别。而合同解释则主要是对表示行为本身存在不同的理解。上面案例涉及的就是表示行为本身存在不同理解，因此应当按照合同解释处理。

（★）（二）显失公平的民事行为

显失公平的民事行为，指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则实施的民事行为。如某古董收购商下乡以极不合理的价格收购古董的行为就是显失公平的民事行为。根据《合同法》第54条第1款第2项规定，对于合同是否显失公平进行判断的时间点，应当是订立合同之时为标准。故合同订立以后发生的情势变化，导致双方利益显失公平的，不属于显失公平的民事行为，而应当按照诚实信用原则处理。

（★★）（三）受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同

这种情形包括两个方面的内容：

1.受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同。这种情形包括三个要件：（1）受欺诈、胁迫订立；（2）必须是合同行为；（3）该合同不损害国家利益。

2.乘人之危而订立的合同。这种情形包括两个要件：（1）乘人之危情况下成立；（2）必须是合同行为。

（★★★）四、可变更、可撤销民事行为的效力

（一）可变更、可撤销民事行为的效力

可变更、可撤销民事行为在成立之时具有法律效力，对当事人有约束力。但当事人行使变更权、撤销权时，该民事行为基于人民法院或者仲裁机构的裁判相应变更而部分有效，或者撤销而归于无效。一旦被撤销，其行为效果与无效民事行为的效果一样。但是，被撤销的合同，根据《合同法》第57条的规定，不影响其中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

（二）撤销权

1.撤销权的概念。撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。撤销权在性质上属于形成权，故依撤销权人的意思表示即可产生相应的法律效力，无须相对人同意。

2.撤销权的行使。撤销权的行使，依撤销权人欲为变更或撤销的意图而定。撤销权人如欲变更或撤销可变更、可撤销的民事行为，其意思表示应向人民法院或仲裁机构作出，即依法向人民法院或仲裁机构提出变更或撤销的请求。因为请求人是否享有撤销权，须经人民法院或仲裁机构确认。如行为人请求变更民事行为的内容，则人民法院或者仲裁机构不得撤销。

3.撤销权的行使期间。撤销权的行使期间，指撤销权人行使撤销权的时间界限。对此《民法通则》与《合同法》的规定并不一致。《民通意见》第73条规定：可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。《合同法》第55条规定，具有撤销权事由的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。即撤销权期限的起算点不同，一个是从“行为成立时起算”，一个是从“知道或者应当知道时起算”。在具体应用中，如果是可变更、可撤销合同中的撤销权，按照《合同法》的规定处理，而除合同以外的可变更、可撤销的民事行为，则按照《民通意见》的规定处理。撤销权的行使期限属于除斥期间，即属于不变期间，不得适用诉讼时效的中止、中断和延长。

（★★）五、民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

根据《民法通则》第61条、《合同法》第58、59条的规定，民事行为被确认为无效后和被撤销后，从行为开始就没有法律效力。但是没有法律效力不等于没有法律后果产生。民事行为被确认为无效后和被撤销后，将产生如下法律后果：

（一）返还财产

民事行为被确认无效，当事人因民事行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方返还对方，如果双方取得，则双方返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

（二）赔偿损失

民事行为被确认为无效后，除发生返还财产的法律后果以外，如果无过错方遭受了财产上的损失，则有过错的一方应当承担损害赔偿的责任。如果双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（三）追缴财产

如果双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家所有或者返还集体或者第三人。此处“双方取得的财产”包括已经取得或约定取得的财产。

第六节附条件与附期限的民事法律行为

（★★★）一、附条件的民事法律行为

（一）附条件的民事法律行为的概念

附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定条件，并且把该条件的成就与否作为民事行为效力发生或者消灭根据的民事法律行为。并非所有的民事法律行为都可以附条件，根据相关法律规定，下列民事法律行为不得附条件：1.条件与行为性质相违背的。如《合同法》第99条第2款规定，法定抵销不得附条件。2.条件违背社会公共利益或社会公德的。如结婚、离婚等行为。

（二）条件的特点

民事法律行为所附条件，既可以是自然现象、事件，也可以是人的行为。但它应当具备下列条件：

1.必须是将来发生的事实。作为条件的事实，必须是在进行法律行为时尚未发生的。过去的事实，不得作为条件。

2.必须是将来不确定的事实。将该事实是否发生应当是不确定的，如果在民事法律行为成立时，该事实是将来必然发生的，则该事实应当作为民事法律行为的期限而非条件。如甲与乙约定，甲父死亡之时，将房屋出租与乙。双方约定中“甲父死亡”属于一个将来事实，但该事实是确定会发生的事实，故不属条件，而属于期限。

3.条件应当是双方当事人约定的。民事行为中所附条件，必须是双方当事人约定，并以意思表示的形式表现出来。条件如果是法律规定的，如法律行为的成立条件、生效条件，不属于此处所谓的“条件”。

4.条件必须合法。条件不得违反现行法律的规定。

另外要注意的是，这个条件必须决定整个民事法律行为的效力，如果条件不是决定民事法律行为的效力，而只是决定其他内容的，则不属于附条件的民事法律行为。如保留所有权买卖，虽然也以价款的付清作为所有权转移的条件，但是该条件并非决定买卖合同的效力，而只是决定所有权是否移转的效力，故不属于此处所说的“条件”。

（三）条件的种类

附条件的民事法律行为，按照不同标准可以作不同分类：

1.按照所附条件对民事法律行为产生的效力的不同，可以分为附延缓条件的民事法律行为和附解除条件的民事法律行为：

（1）附延缓条件的民事法律行为。延缓条件，《合同法》则称之为“生效条件” ，亦称“停止条件”，指民事法律行为中所确定的权利和义务要在所附条件成就时才生效的条件。也就是说，在延缓条件成就之前，民事法律行为已经成立，但是效力却处于一种停止状态。条件成就之后，法律行为发生法律效力。

（2）附解除条件的民事法律行为。解除条件又称“消灭条件”，指民事法律行为中所确定的权利和义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事法律行为，在所附条件成就以前，已经发生法律效力，行为人已经开始行使权利和承担义务。当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。

按照某种客观事实的发生或不发生为标准，附条件民事法律行为可分为附肯定条件的民事法律行为和附否定条件的民事法律行为。

（1）附肯定条件的民事法律行为。指以某事实的发生作为条件的民事法律行为。

（2）附否定条件的民事法律行为。指以某事实的不发生作为条件的民事法律行为。

肯定条件、否定条件可以与延缓条件、解除条件结合，分别产生肯定的延缓条件、肯定的解除条件、否定的延缓条件、否定的解除条件。如：

如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿调到外地工作，则租赁合同生效。” 该条件即属于肯定的延缓条件。

如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿毕业后分配回本地工作，则租赁合同失效。” 该条件即属于肯定的解除条件。

如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿不调到本地工作，则租赁合同生效。” 该条件即属于否定的延缓条件。

如甲乙签订房屋租赁合同，出租人甲在合同中约定，如果“女儿毕业后不能留京，则租赁合同失效。” 该条件即属于否定的解除条件。

（四）条件的法律效力

上述“延缓”及“解除”的效力，即是条件在不同情况下产生的法律效力。附条件的法律行为一旦成立，则已经在当事人之间产生了法律关系，当事人各方均应受该法律关系的约束。因此在条件成就与否未得到确定之前，行为人一方不得损害另一方将来条件成就时可能得到的利益。条件成就与否未定之前，行为人也不得为了自己的利益，以不正当行为促成或阻止条件成就。《合同法》第54条第2款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

需要注意的是，《合同法》第54条第2款的内容如果与附延缓条件与附解除条件结合在一起，容易出错。如甲与乙订立一个附解除条件的合同，如果甲不正当地阻止条件成就时，该合同的效力如何？此时应当作两步考虑，不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；附解除条件的合同，条件成就时，合同解除。因此最后结果是该合同因为解除失去效力。

第五章代理

第一节代理概述

一、代理的概念

代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的民事法律行为及相应的法律制度。其中，代他人为法律行为的人，称为代理人；由他人代替自己行为并承受法律效果的人，称为被代理人。《民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

代理制度使得个人可以在有限的时间、条件下，通过别人从事民事活动而获得法律效果，扩大了从事民事法律活动的范围和可能性；代理制度还弥补了无行为能力人、限制行为能力人无法独立从事民事活动的不足，使得他们可以通过代理制度参加民事活动，充分实现自己的经济利益。

二、代理的特征

代理有以下几个法律特征：

（★★）（一）代理行为是民事法律行为

代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务，因此代理行为主要表现为民事法律行为，如订立合同、履行债务等。代理人从事的行为主要包括三类：（1）民事法律行为；（2）民事诉讼的行为；（3）某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。后面两种实际上属于准民事法律行为。

并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为（如立遗嘱、结婚等）、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为（演出、发表演讲等）不得代理。

（二）代理人以被代理人的名义为民事法律行为

代理的法律效果并非归属于行为人自身，而是由被代理人承受。故法律要求行为必须以被代理人名义实施。《民法通则》只承担以被代理人名义进行的代理，而不包括以代理人名义进行的代理。但是《合同法》第402条、403条承认了隐名代理制度。有关具体内容请参见《合同法》部分的内容。

（三）代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示

代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。

（四）代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人

在代理活动中，代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益，由代理行为产生的权利和义务自应由被代理人本人承受。

三、代理与相关概念的区别

（★★）（一）代理与委托

委托又称委任，指依双方当事人的约定，由一方为他方处理事务的法律行为。委托与代理有如下区别：（1）行使权利的名义不同。代理是被代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。（2）从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为；委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理鑫辉娱乐官方app下载，打扫卫生等。（3）代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人；委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。

（★★）（二）代理与代表

法人组织一定有法定代表人。法定代表人从事的行为属于代表行为。代理与代表有如下区别：（1）代表人与法人是民事主体间的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。（2）代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题；代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

（★★）（三）代理与行纪

行纪指经纪人受他人委托以自己的名义从事商业活动的行为。行纪与代理的区别体现在：（1）行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为；代理是以被代理人的名义实施法律行为。（2）行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系，如委托合同由转给委托人；代理的法律效果直接归属被代理人享有。

第二节代理的种类

（★★）（二）委托代理人的复任权

《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”由此可见，在委托代理中进行复代理要注意以下几点：

1、必须是为了被代理人的利益。

2、应当事先取得被代理人的授权、同意或者事后得到被代理人追认。

3、在紧急情况下，出于保护被代理人利益的目的，即使没有取得同意，代理人也可以进行复代理。所谓“紧急情况”，根据《民通意见》第80条的规定，是指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。
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第三节代理权的行使

（★★）二、滥用代理权的行为

滥用代理权是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，损害被代理人利益，行使代理权的行为。

滥用代理权须具备以下要件：（1）代理人拥有代理权。这一点是滥用代理权与无权代理的本质区别。（2）代理人的行为违背诚实信用原则，违背代理权的设定宗旨和基本准则。（3）代理人的行为损害了被代理人的利益。

滥用代理权的行为包括以下几种类型：

（一）自己代理

代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为为自己代理。代理关系特征之一在于，它是代理人与被代理人、相对人的三方关系，必须有第三人的存在。而在自己代理中，代理人同时以自己的名义和被代理人的名义在自己和被代理人之间进行民事活动，没有意思表示的一致。因此自己代理属于滥用代理权的行为。

（二）双方代理

同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为为双方代理。在双方代理中，被代理人的意志与第三人的意志集中于代理人自己一人，不存在双方意思表示。同自己代理一样，双方代理有违代理原则，因此双方代理属于滥用代理权的行为。

（三）代理人和第三人恶意串通

代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，代理人应当承担民事责任，第三人和代理人负连带责任。

（★★★）三、代理中的连带责任

由于代理关系涉及三方当事人，因此由于当事人无权代理、滥用代理权等行为，很容易产生其中的两方当事人共同承担民事责任的情形。这些民事责任往往是一种连带责任。现将代理中产生连带责任的情形归纳如下：

1.《民法通则》第65条第3款规定：委托书授权不明的，被代理人与代理人向第三人承担连带责任。

2. 《民法通则》第66条第3款规定：代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

3. 《民法通则》第66条第4款规定：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

4. 《民法通则》第67条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

5. 《民通意见》第81条规定：在转委托中，代理人转委托授权不明致第三人损失的，被代理人对第三人负责，有过错的转托代理人承担连带责任。

第四节无权代理

(★★★）三、无权代理的后果

代理权的存在是代理关系成立并有效的必要条件。故无权代理不经追认，对被代理人抑或相对人自不发生民事法律行为的效力，而只是产生损害赔偿的法律后果。但无权代理并非当然无效。如《合同法》第48条规定，在无权代理情况下订立的合同，属于效力待定的合同。因此无权代理的法律后果应当区别情况：

（一）本人的追认

民法通则第66条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”因此无权代理经被代理人追认，即直接对被代理人发生法律效力，产生与有权代理相同的法律后果。被代理人的此项权利称为追认权，是法律为保护被代理人的利益设定。

追认权性质上属于形成权，故仅凭权利人单方的意思表示即可决定权利人与相对人之间法律关系的变动。故法律对当事人权利行使有期限的要求。《合同法》第48条第2款规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认，无权代理行为就确定地转化为无效民事行为，由各方当事人按照过错程度承担法律责任。

（二）相对人的保护

1、催告

在被代理人追认前，相对人可以催告，请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示。根据法律规定，相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告在性质上属于意思通知行为，不属于形成权。

2、撤销权

善意相对人在被代理人行使追认权之前，有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示，此为撤销权。撤销权在性质上也属于形成权。善意相对人享有撤销权，是相对人(第三人)与被代理人权利对等的表现。撤销应当以通知方式作出，一旦撤销则代理人与相对人所为的民事行为即不生效。

撤销权的行使有两个条件：（1）只有善意相对人才可以行使撤销权。如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权，则不能行使撤销权。（2）撤销权的行使必须是本人行使追认权之前。如果被代理人已经行使了追认权，则代理行为确定有效，此时善意相对人无撤销权的行使。

四、表见代理

（★）（一）表见代理的概念

表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理属于广义的无权代理的一种。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”法律确立表见代理规则的主要意义在于维护人们对代理制度的信赖，保护善意相对人，保障交易安全。

（★★）（二）表见代理的构成要件

1．代理人无代理权。如果代理人实际拥有代理权，则为有权代理，不发生表见代理。

2．相对人主观上为善意。这是表见代理成立的主观要件。即相对人不知道行为人所为的行为属于无权代理行为。

3．客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。客观是由使相对人相信无权代理人有代理权，是成立表现代理的根据。在实践中，通常是该无权代理人此前曾被授予代理权，但实施代理行为时代理权已经终止。另外合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，也可以使得相对人相信其有代理权。

4．相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。相对人虽有理由相信其有代理权，但最后并未成立民事法律行为，不发生表见代理。只有在相对人相信其有代理权，并发生了民事法律行为时才成立表见代理。

（★★）（三）表见代理的效果

表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果。即在相对人与被代理人之间发生法律关系。被代理人应受无权代理人与相对人实施的民事行为的拘束。被代理人不得以无权代理为抗辩，主张代理行为无效。

表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效。因为表见代理制度的目的，在于保护善意相对人的利益。故被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理效果，但被代理人可以根据无权代理的规定，对无权代理行为进行追认。

第五节代理关系的终止

（★★）（五）被代理人死亡

被代理人死亡后，委托代理关系原则上应终止。但有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的；(2)被代理人的继承人均予以承认的；(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；(4)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

第六章诉讼时效

第一节诉讼时效概述

（★★）二、诉讼时效与除斥期间

除斥期间，指法律规定某种权利预定存续的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便可发生该权利消灭的法律后果。如《继承法》第25条规定，受遗赠人应在知道受遗赠后两个月内作出接受遗赠的表示，否则视为放弃。两个月即为受遗赠权的除斥期间。诉讼时效和除斥期间都是以一定的事实状态的存在和一定期间的经过为条件而发生一定的法律后果，都属于法律事实中的事件。但二者有如下区别：

1.构成要件不同。诉讼时效须同时具备两个要件，即法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态；除斥期间只需一个要件，即法定期间经过。

2.适用对象不同。诉讼时效适用于请求权；除斥期间一般适用于形成权，如追认权、解除权、撤销权等。

3.法律效力不同。诉讼时效届满，实体权利不消灭，只是不能得到国家强制力的保护；除斥期间届满，实体权利消灭。

4.期间性质不同。诉讼时效是可变期间，可以适用诉讼时效的中断、中止、延长的规定；除斥期间是不变期间，期间可适用诉讼时效中断、中止和延长的规定。

第二节诉讼时效的计算

(★★★）（二）特别诉讼时效

特别诉讼时效是民事普通法或特别法规定，仅适用于特定民事法律关系的诉讼时效。法律有特殊诉讼时效期间规定的，应适用特殊诉讼时效期间；没有特殊时效规定的，适用一般诉讼时效期间。

1.短期诉讼时效。短期诉讼时效，指时效期间不足2年的诉讼时效。如《民法通则》第136条规定，下列请求权的诉讼时效期间为1年：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者毁损的。

需要注意的是，根据《产品质量法》第45条的规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年。故因为产品存在缺陷造成人身损害的诉讼时效为2年，而非《民法通则》第136条第1项规定的1年。

2.长期诉讼时效。长期诉讼时效，指时效期间比普通诉讼时效的2年要长，但不到20年的诉讼时效。如《合同法》第129条规定，涉外货物买卖合同及技术进出口合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为4年。需要注意的是，这两种合同都是涉外合同，如果是买卖合同或者技术合同，则诉讼时效仍应当按照普通诉讼时效处理。

3.最长诉讼时效。期间为20的诉讼时效。《民法通则》第137条规定，权利被侵害超过20 年的，人民法院不予保护。与其他诉讼时效相比，最长诉讼时效期间从权利被侵害时计算，而非从权利人知道或者应当知道之时起算。最长诉讼时效期间可以适用诉讼时效的延长，但不适用诉讼时效期间的中断、中止等规定。

（★★★）二、诉讼时效期间的起算

诉讼时效应从权利人能够行使请求权时起算，而权利人要能够行使请求权，原则上应当符合两个条件：客观上必须有权利受侵害的事实；主观上权利人必须知道或者应当知道权利被侵害。此处的“知道或者应当知道权利被侵害”包括知道侵害人和侵害事实两个方面。因此《民法通则》第137条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起开始计算。

根据我国的法律规定和司法实践，结合各类民事法律关系的不同特点，诉讼时效起算有不同的情况：

1.附条件的或附期限的债的请求权，从条件成就或期限届满之时起算。

2.定有履行期限的债的请求权，从清偿期届满之时的第二天开始起算。

3.未定有履行期限或者履行期限不明确的债的请求权，从债权人给予债务人清偿债务的宽限期届满之次日起算。

4.因侵权行为而发生的赔偿请求权，从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害时起算。人身伤害损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未发现，后经检查确诊的，从伤势确诊之日起算。对于这类因侵权行为而发生的赔偿请求权，计算诉讼时效的起算点时，必须要求请求权人知道侵害事实和加害人。

5.请求他人不作为的债权的请求权，应当自义务人违反不作为义务时起算。

6.国家赔偿的诉讼时效的起算，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法被确认为违法之日起算。

另外，根据《民法通则》第137条的规定，权利人不知道或不应当知道权利被侵害，则诉讼时效期间不开始计算。但是对此如果毫无限制，则意味着对权利人的权利保护是无期限的，因此法律规定，从权利被侵害之日起超过20年的，不再受法律保护。

第三节诉讼时效的中止、中断与延长

（★★）一、诉讼时效的中止

（一）诉讼时效中止的概念

诉讼时效的中止，指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权，暂时停止计算诉讼时效期间。《民法通则》第139条规定：在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

（二）诉讼时效中止的事由

中止诉讼时效必须有法定事由的存在。根据《民法通则》第139条及《民通意见》第172条的规定来看，中止诉讼时效的事由有两类：一是不可抗力；二是其他障碍。此处的其他障碍包括：（1）权利人死亡，尚未确定继承人。（2）权利人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而无法定代理人的，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者代理人本人丧失行为能力等。

（三）诉讼时效中止的时间

根据《民法通则》第139条的规定，只有在诉讼时效的最后6个月内发生中止事由，才能中止诉讼时效的进行。如果在诉讼时效期间的最后6个月以前发生权利行使障碍，而到最后6个月时该障碍已经消除，则不能发生诉讼时效中止；如果该障碍在最后6个月时尚未消除，则应从最后6个月开始时起中止时效期间，直至该障碍消除。如在一般诉讼时效中，当时效进行到1年零8个月时发生中止诉讼时效的法定事由，该事由延续两个月，那么，这两个月不计入诉讼时效，待法定事由消除之日起，接着原来1年零8个月的时效期间继续计算，直至期满2年，即还有4个月的时效期间。如果时效进行到1年零4个月时发生中止事由，该事由持续了2个月，则法定事由消失后，只能再继续计算6个月，而不是8个月。因为在最后6个月之前的2个月不存在诉讼时效中止的问题。图示如下：

A（开始） B（1年4个月） C（1年6个月） D（1年8个月） E（2年） F（2年2个月）

从A点开始计算诉讼时效，假定没有其他事由出现，在B点发生了不可抗力（中止事由），该事由一直持续到D点，则根据时效中止的规定，BC之间的时间不应当作为时效中止的内容，而应当从C点开始诉讼时效中止，因此不管中止事由在C点以后的什么时间结束，当事人可以行使诉讼时效的时间均为6个月，即最后截止日应当在F点。

（四）诉讼时效中止的效力

在诉讼时效中止的情况下，中止事由发生前已经经过的时效期限仍然有效，等到时效中止诉讼时效的原因消除后，前后期间合并计算。在民法规定的最长诉讼时效期间内，诉讼时效中止的持续时间没有限制。

（★★★）二、诉讼时效的中断

（一）诉讼时效中断的概念

诉讼时效的中断，指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。即以前已经经过的时效期间归于无效。诉讼时效的中断可以多次进行，但最长不得超过法律规定的20年的最长诉讼时效。

（二）诉讼时效中断的法定事由

1.提起诉讼。提起诉讼是指通过司法程序行使请求权。这里的“诉讼”应作广义解释。既包括民事诉讼法上一切权利主张形式，如起诉、应诉、作为第三人参与诉讼、申请支付令、申报破产债权、申请强制执行等。还包括依照其他法律规定的争议解决程序提起的权利主张，如提请仲裁、请求专利管理机关处理专利侵权纠纷、提出商标异议或争议，等等。此外，根据最高人民法院的司法解释，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求的，也发生诉讼时效中断的效力。但是权利人起诉后又自动撤诉的，则视为未起诉，不发生诉讼时效的中断。

2.当事人一方提出请求。这是指权利人在诉讼程序以外作出请求履行的主张。这种主张在客观上改变了权利不行使的事实状态，导致诉讼时效中断。根据《民通意见》第173条的规定，权利人除向义务人直接提出请求外，权利人向债务人的担保人、代理人或财产管理人主张权利的，也可以认定为诉讼时效中断。

3.义务人同意履行义务。义务人通过一定的方式向权利人作出愿意履行义务的意思表示，作为权利人信赖这种表示而不行使请求权，不能说是怠于行使权利，因此也应当构成诉讼时效的中断。同意履行义务的表示方式除了书面或者能够证明的口头方式以外，债务人向债权人要求延期支付、对债务履行提供担保、支付利息等属于同意履行义务的方式。

（三）诉讼时效中断的法律效力

根据《民通意见》第137条规定，诉讼时效中断的法律效力为诉讼时效的重新起算。即已经经过的诉讼时效期间失去意义。诉讼时效的中断可以数次进行，当然不得超过20年最长诉讼时效的限制。

如果诉讼时效已过的情况下，当事人就债务履行达成和解（例如延期清偿协议），不应看作诉讼时效的中断，而应视为新的法律关系成立。在这种情况下，只有当债务人到期不履行和解协议时，才开始诉讼时效的起算。

（★）三、诉讼时效的延长

权利人在法定的诉讼时效期间内没有行使权利，原则上胜诉权消灭。但是如果在法定期限内没有行使权利是由于某种客观上的障碍，根据《民法通则》第137条和《民通意见》第169条的规定，人民法院可以斟酌具体情况，延长诉讼时效期间。所有的诉讼时效期间都可以使用诉讼时效的延长。
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第八章物权概述

第一节物

二、物的种类

为了明确不同物各自的特点，可从不同角度，按照不同标准，对物进行不同分类：

（★）（一）流通物、限制流通物、禁止流通物

这是以物能否流通、在何种范围流通为标准而进行的划分。流通物是指法律允许在民事主体之间自由流通的物。限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物，如外币、黄金、公民收藏的文物运动枪支等。禁止流通物是指法律明令禁止流通的物，如土地、矿藏、淫秽书刊等。

公民和法人违反有关限制流通物、禁止流通物的规定的，从事有关的民事行为的，民事行为无效，情节严重的，要承担行政的或刑事的责任。

（★★）（二）动产与不动产

以物能否移动并且是否因移动而损害其价值为标准，可以将物分为动产与不动产。

动产是能够移动并且不致损害价值的物，如桌子、电视机等。不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动则会损害价值的物，如土地、房屋。《民通意见》第186条规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。

区分动产和不动产意义在于：（1）流通性质和范围有区别。不动产中除土地、公路、铁路等相当种类的物为禁止流通物外，其他一些物多为限制流通物。流通物种类很少，但动产中大多数的物都是流通物或限制流通物，禁止流通物的比例比较小。（2）物权变动的法定要件不同。不动产物权的变动，以向国家行政主管机关登记为要件，否则不受法律保护。动产物权的变动，一般以物的实际交付为要件。（3）管辖不同。因不动产发生的纠纷，一律由不动产所在地的人民法院或者仲裁机构管辖。动产纠纷的管辖就比较灵活。

（★★）（三）特定物与种类物

这是根据物是否有独立特征或是否被权利人指定而特定化所作的分类。

特定物是指具有独立特征或被权利人指定，不能以它物替代的物。包括独一无二的物和从一类物中指定而特定化的物。前者如一件古董、名人的一幅字迹等；后者如从一批机器设备中挑选出来的某一辆等。

种类物是指以品种、质量、规格或度量衡确定，不需具体指定的物。如级别、价格相同的大米等。

区分两者的意义在于：（1）有些法律关系只能以特定物为客体，如所有权法律关系，租赁法律关系等；而有些法律关系即可以是特定物也可以是种类物，如买卖合同法律关系等。（2）物意外灭失时的法律后果不同。特定物在交付前意外灭失的，可以免除义务人的交付义务，而只能请求赔偿损失。种类物如在交付前意外灭失的，由于其具有可替代性，故不能免其交付义务，义务人仍应交付同类物。

（★★）（六）原物与孳息

根据两物之间存在的原有物产生新物的关系，物可分为原物和孳息。原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物，如产生幼畜的母畜、带来利息的存款等。孳息是指物或者权益而产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是原物根据自然规律产生的物，如幼畜。法定孳息是原物根据法律规定带来的物，如存款利息、股利、租金等。除法律或合同另有规定外，孳息归原物所有人所有，转让原物时，孳息收取权一并转移。

第二节物权的基本原则及效力

（★★）二、物权的基本原则

（一）物权法定原则

物权法定原则包括两个方面的内容：(1)物权种类法定。即当事人不得自由创设法律未规定的新种类的物权。如我国的担保物权就只能是抵押、质押和留置三种。（2）物权内容法定。即物权的方式、效力等内容都由法律明文规定，当事人不得在物权中自由创设新的内容。如法律规定动产质押必须移转占有，当事人就不能创设不移转占有的动产质押。

（二）一物一权原则

一物一权原则包括以下几项内容：（1）一个所有权的客体仅为一个独立物。根据一物一权原则，一个所有权的客体仅为一个独立物，集合物原则上不能成为一个所有权的客体，而应为多个所有权的客体。（2）一个独立物上只能存在一个所有权。所有权是一种最终支配权，这就要求一物之上只能存在一个所有权，而不能是多重所有。但是一物之上的所有人可以为多人，多人对一物享有所有权，并非多重所有权，所有权仍然是一个，只不过主体为多人。

根据一物一权原则，所有权的行使中必须遵循以下两个规则：（1）在按份共有中，各共有人虽对其份额享有独立的所有权并依据其份额对财产享有独立的权利，承担相应的义务，但是份额本身并非单独的所有权。（2）一物之上可以存在数个物权，但各个物权之间不得相互矛盾。一物一权主要是指一物之上只能设定一个所有权，但并不是指一物之上不能设置多个物权，如在一物之上可以有多个抵押权的存在。（3）一物的某一部分不能成立单个的所有权，物只能在整体上成立一个所有权。如附属于主物的从物只能是主物的一部分，不能与主物分离。主物所有权发生移转，从物也随之移转。

（三）公示、公信原则

1.公示原则。所谓公示，是指物权的权利状态必须通过一定的公示方法向社会公开，使第三人在物权变动时，知道权利状态，从而交易安全得以维护。不动产的权利状态通过“登记”制度表示；而动产的权利状态则通过占有表示。

2.公信原则。所谓公信，是指当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于信赖该物权存在并已从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。

（★★）三、物权的效力

物权，是权利人直接支配其标的物的排他性权利。根据物权的这种性质，它具有优先效力、追及效力和物上请求权。

（一）优先效力

物权的优先效力，也称为物权的优先权，其主要含义指同一标的物上有数个利益冲突的权利并存时，效力强的权利排斥效力弱的权利的实现。这种效力的强弱既体现在物权与债权之间，也体现在物权与物权之间。

物权的优先效力包括两方面：

1.当物权与债权并存时，物权优先于债权。例如，享有担保物权的人较之普通债权人具有优先受偿的权利。当然，法律和司法实践也赋予某些债的关系具有优先效力。如已出租的私有房屋由出租人出卖时，承租人享有优先于他人购买该房屋的权利。但这种优先效力不是基于物权产生的，所以不具有优先于物权的效力。如甲、乙、丙三人将其共有的房屋出租给�。院笕诵掏饨课莩雎�，在出卖给何人时发生了争议。甲、乙要将房屋出卖给戊，丙根据其物权主张优先购买权，丁则根据其债权主张优先购买权。根据物权优先于债权的原则，房屋应出卖于丙。

2. 同一物上有数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权。即物权相互间也有优先效力的问题。在某些情况下，当事人可以在同一物之上设立多个物权，例如为担保同一债权而设立两个或两个以上性质相同的担保物权，此时应当根据设立时间的先后顺序确定物权的优先效力。物权之间的效力根据物权成立时间的先后而确定，这是一般原则。在不同种类的物权之间的优先效力要根据具体情况确定。例如限制物权的效力优先于所有权。因为限制物权本来就是根据所有权人的意志设定的物上负担，起着限制所有权的作用，因此限制物权效力要优先于所有权。再如，根据《担保法司法解释》的规定，留置权的效力优先于抵押权。

（二）追及效力

物权的追及效力，是指物权的标的物不管辗转流入什么人的手中，物权人都可以依法向物的不法占有人索�。肭笃浞祷乖�。而债权原则上不具有追及效力。债权的标的物在没有移转所有权之前，债务人非法转让并由第三人占有时，债权人不得请求物的占有人返还财产，只能请求债务人履行债务和承担违约责任。

（三）物上请求权

1.物上请求权的概念。物权的权利人在其权利实现上遇有某种妨害时，有权对于妨害其权利行使的人请求排除妨害的权利，称为物上请求权，亦称物权请求权。

物权是对物的直接支配权，物权人对其权利的实现，无须他人行为的介入。如果有他人干涉，使物权人的权利受到妨害或有妨害的危险时，必然妨碍物权人对物的直接支配，法律赋予物权人除去该等妨害，恢复对标的物的支配的权利，这种权利就是物上请求权。

2．物上请求权的行使。物上请求权的行使，可依意思表示方式为之，即物权人在其物权受到妨害后，可以直接请求侵害人为一定的行为，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。也可依诉讼方式进行。

3．物上请求权与债权请求权。物权人在其标的物受到损害时，除要求停止侵害、排除妨碍等以外，还可以请求侵权人赔偿损失，传统民法认为请求赔偿损失的权利是一种债权请求权。这种请求权不以物权的存在为前提，而是以侵权行为发生后物权人与侵权人间的侵权之债为前提。

物上请求权与损害赔偿请求权是两个不同的概念。物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。损害赔偿请求权的目的在于消除损害，它是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿，补偿物权人受到的财产损失。损害赔偿请求权必须依实际受有损害为前提，而物上请求权则不以有损害为要件。

在物权因他人的违法行为受到侵害时，如果有标的物的实际损害，可以同时发生损害赔偿请求权，故物上请求权与损害赔偿请求权可以并存。

（★）四、物权的种类

在我国民法理论上，对物权通常作如下分类：

（一）所有权与他物权

所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。它是物权中最完整、最充分的权利。他物权是指所有权以外的物权，亦称定限物权。它是所有权权能与所有权人发生分离，由所有权人以外的人，即他物权人对物享有一定程度的直接支配权。他物权在《民法通则》中被称为“与所有权有关的财产权”。他物权与所有权-样，具有直接支配物，并排斥他人干涉的性质。

（二）用益物权和担保物权

传统民法将他物权分为用益物权和担保物权。用益物权是指以物的使用收益为目的的物权，包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权是指以担保债权为目的，即以确保债务的履行为目的的物权，包括抵押权、质权、留置权等。

（三）动产物权和不动产物权

这是按物权的客体为动产或不动产而作的分类。这种分类的主要意义在于，在于二者在取得方法、成立要件和效力方面存在着-些区别。在我国，不动产物权包括不动产所有权、地上权、地役权、房屋典权、国有土地的使用权、不动产的抵押权等。动产物权包括动产所有权、留置权、动产的抵押权等。另外现行立法承认某些有价证券、商标专用权等可以质押，因此权利物权形式实际上是存在的，这些物权形式可以视为动产物权。

第九章所有权

第二节所有权的取得

所有权的取得，是指民事主体依法获得所有权的方式和根据。根据《民法通则》第72条的规定，所有权的合法取得方式可分为原始取得与继受取得两种。

（★）一、原始取得

原始取得，是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权。原始取得的方式有：劳动生产、先占、孳息、添附、善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物等。现介绍其中主要的几种取得方式：

（一）先占

先占指因事实行为而取得动产所有权。构成先占须符合一定的条件：（1）标的物为无主物。抛弃物属于无主物。发现的文物属于国家所有，不是无主物。遗失物、漂流物等也不属于无主物。（2）标的物须非法律禁止占有的物。（3）须有依所有意思占有标的物的行为。

（二）拾得遗失物

遗失物，是指他人不慎丧失占有的动产。失散的饲养动物，通常也被视为遗失物。使得遗失物指发现他人遗失物而予以占有的法律事实。

拾得遗失物后，应及时同志遗失人或所有人。不知所有人或所有人不明时，应当交给有关部门处理。发出招领公告经过一段时间，无人认领的，即归国家所有。

拾得人拒不返还遗失物，按侵权行为处理。拾得人在占有遗失物期间，因故意行为造成其毁损灭失的，应承担民事责任。拾得人在返还拾得物时，可以要求支付必要费用，但不得要求支付报酬。但遗失人发出悬赏广告，愿意支付一定报酬的，不得反悔。

（三）发现埋藏物

埋藏物，指埋藏于他物之中的动产。埋藏物分为两种类型，一种是所有人明确的埋藏物，这种物在发现以后，其所有权仍属于原所有人。一种是所有人不明确的埋藏物，根据《民法通则》第79条第1款的规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。

（★★）（四）添附

添附是指民事主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起，如果恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理的情况下，形成另一种新形态的财产。

添附主要有混合、附合和加工三种方式。混合是指不同所有人的财产互相混合，难以识别而形成新财产。附合，是指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新财产，虽未达到混合程度但非经拆毁不能达到原来的状态。附合既可以是动产与动产的附合，也可以是动产与不动产的附合。加工，是指一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产。

在上述情况下，关于新所有权的归属，应由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有。如果不能达成协议，应当比较添附价值与原财产价值，由价值量高的一方所有，但其应当向另一方给付适当的经济补偿。如果添附行为出于恶意，则原所有人有权要求添附人恢复原状，并赔偿损失。需要注意的是，在动产与不动产的附合中，一般由不动产所有人取得新财产的所有权，但应当给动产所有人以补偿。

（★★★）（五）善意取得

善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，即可依法取得对该动产的所有权的法律制度。受让人在取得动产所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。

根据我国司法实践，赃物、拾得遗失物、发现埋藏物等都不能适用善意取得制度。另外受让人无偿取得某项财产的，则不论其取得财产时是善意还是恶意，亦不能适用善意取得制度。

由于善意取得的适用将使得原所有权的权利丧失，发生所有权的转移，因此，各国法律都对善意取得规定了严格的条件。从我国学理和司法实践来看，善意取得应具备如下条件：

第一，让与人必须是基于所有权人的意思占有动产。因此赃物、所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物等不适用于善意取得。第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，则即使是赃物、遗失物，仍然适用善意取得制度。

第二，财产必须是依法可以流通的财产。法律禁止或限制流转的物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，不适用善意取得制度。国家专有的财产以及法律禁止或限制流转的国有财产，也不适用善意取得制度。国有企事业单位占有的，依法可以由这些单位处分的国有财产，与集体组织和公民个人所有的财产一样，适用善意取得制度。

第三，必须是动产。善意取得只适用于动产。不动产所有权的移转采用登记制度，不适用善意取得制度。

第四，受让人必须通过交换取得财产。受让人取得财产必须是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现。如果通过继承、遗赠、赠与等行为取得财产，不适用善意取得。

第五，受让人取得财产时出于善意。受让人善意，是指受让人相信财产的让与人为财产的所有人。受让人在让与后是否为善意，并不影响其取得所有权。

另外需要指出的是，货币和无记名证券是一种特殊动产，持有者就是货币和无记名证券上所记载的权利的主体，因此在适用善意取得制度时，不考虑受让人主观上是否属于善意，也不考虑让与人获得占有时基于所有权人的意志。记名证券则不适用善意取得制度。

善意取得制度在保护善意的受让人的同时，对于原所有人的利益，可以要求让与人承担侵权责任，也可以要求让与人返还不当得利。

善意取得制度经常与合同法中的无权处分联系在一起，应当将这两者的关系分清。举例说明如下：

甲为所有权人，将某古画交乙保管。乙在保管过程中，将该古画出卖并交付与丙。三者的关系如图示：

甲保管关系（合法占有）乙

买无

丙卖权

合处

同分

由于乙的行为属于无权处分，因此乙丙之间的买卖合同属于效力待定的合同，这一点当属无疑。问题是丙能否取得标的物的所有权？根据什么取得标的物的所有权？对此应当分两个层次讨论：如果甲事后同意乙的处分行为，或者乙事后取得了处分权，则乙丙之间的买卖合同转化为有效合同，丙基于合同行为可以取得标的物的所有权，这种取得属继受取得。如果甲事后不同意乙的处分行为，则乙丙之间的合同当属无效，但丙仍可取得标的物的所有权，理由是善意取得，即此时丙的行为符合善意取得制度的要件。需要明确的一点是，因为善意取得属于原始取得，所以不需要征得所有权人的同意，因此即使乙丙之间的合同没有得到甲的追认，丙仍可取得标的物的所有权。在具体答题时，一定要将两种制度分开，独立判断。即问乙丙之间的合同效力如何，应当为效力待定的合同；问丙能否取得标的物的所有权，应当为可以取得。

第三节所有权的移转、消灭与保护

（★★）二、动产所有权因交付而移转

我国《民法通则》第72条规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。动产所有权的移转以交付为标准，就是说，当事人虽然就动产所有权移转的问题达成了协议，但在尚未实际交付标的物以前，所有权并不移转。

在法律上，交付是指将物或所有权凭证移转给他人占有的行为。交付通常指现实交付，即直接占有的移转。但除了直接交付以外，还有以下几种方式的交付，也发生于现实交付同样的法律效果：

1.简易交付。受让人已经占有动产的情况下，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则当双方当事人关于所有权转移的合意成立时，即视为交付，受让人取得间接占有。例如：

2.占有改定。动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有。这样在双方达成物权让与合意时，视为已经交付。例如：甲将其所有的书卖给乙，按照一般原则，必须当甲将其所有的书现实交付与乙，才能发生所有权的移转。但甲希望将该书阅读完毕，因此与乙协商要求借用。这样乙仅仅取得一个间接占有。

3.拟制交付。出让人将标的物的权利凭证交付给受让人，以代替物的现实交付。这种交付方式称为拟制交付。

由于在交付之前，当事人之间存在着移转所有权的协议，因而财产一经交付，便发生移转所有权的效果。

因交付而移转动产所有权，只是法律对动产所有权移转时间的一般规定，属于任意性规范。当事人可以通过对动产所有权移转时间的特别约定而排除这一规定的适用，如当事人可以特别约定，买卖合同成立时，由出卖人继续占有财产，并视为财产所有权发生移转。财产由第三人占有时，当事人也可以约定．由所有人将其对于第三人的要求返还原物的请求权让与买受人，以代替交付。

（★★）三、不动产所有权的移转必须符合法定的形式要件

不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。因此，不动产物权的移转必须符合法定的形式要件。

根据《城市私有房屋管理条例》第6条的规定，“房屋所有权移转或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权移转或房屋现状变更登记手续”。在达成私有房屋买卖协议后，卖方须持房屋所有权证明和身份证明，买方须持购买房屋的合同和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理所有权移转登记手续，才发生所有权的移转。因赠与和其他方式移转房屋所有权时，也适用这一规定。所以，房屋所有权应从登记过户手续办理完毕时起移转。另外一些特殊的动产，如车辆、船舶等所有权的移转，也应当到有关部门办理登记过户手续。

根据所有人在其所有权受到侵害以后提起的诉讼或请求的不同内容，可以将保护所有权的民法方法分为如下几种：

（★★）（一）请求返还原物

请求返还原物是指所有人在其所有物被他人非法占有时，可依法请求不法占有人返还原物，或请求人民法院责令不法占有人承担返还原物的责任。非法占有两种情况，一是无权占有所有物。如甲的房屋被乙租用，租期届满后，乙不返还承租的房屋。二是非法侵占。如甲抢夺乙的财产据为己有。这两种情况都构成非法占有，所有人可以通过提出请求或诉讼，要求返还。在适用这一方法保护所有权时，应注意如下问题：

1.在共有的情况下，每个共有人都可以请求不法占有人返还共有物。但各共有人必须要求不法占有人将共有物返还给全体共有人。

2．所有人只能针对非法占有人提出返还原物，而不能要求合法占有人返还原物。

3.如果原物被他人合法占有，占有人在合法占有期间，将原物非法转让第三者。所有人能否向第三者提出返还原物的要求，要依具体情况而定。

4．所有人请求返还原物，必须原物依然存在。如果原物已经灭失，返还原物客观上已经不可能，所有人就只能要求赔偿损失，而不能要求返还原物。
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第十章财产共有及相邻关系

第二节按份共有

二、按份共有人的权利和义务

（★★）(一)按份共有人的权利

1.按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利。但对共有财产的使用，应由全体共有人协商决定。按份共有人死亡以后，其份额可以作为遗产由继承人继承。

2.按份共有人有权处分自己的份额。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。

3.优先购买权。为防止某一按份共有人转让其份额造成对其他共有人的损害，共有人出售其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。但是共有人对依据共有份额取得的收益的处分，则不存在优先购买权的问题。如甲、乙、丙按份共有一个水库的所有权，并按共有份额获得用水量。共有主体对用水量的处分，非共有份额的处分，而是收益的处分。

（★★）(二)按份共有人的义务

共有财产属于全体共有人所有，因此，对共有财产的处分，必须取得全体共有人的同意。在处分共有财产时，如果共有人不能达成协议，则可以按照多数共有人或拥有半数以上份额的共有人的意见处理。一个或几个共有人未经全体共有人的同意，擅自对共有财产进行法律上处分的，对其他共有人不产生法律效力。如果其他共有人事后追认该行为，则该处分行为有效。如果转让的共有财产为动产，受让人取得该动产时出于善意，可以按善意取得的原则处理。

各共有人的义务及于全部共有财产，每个共有人不能仅对共有财产的某一部分承担义务。如果因共有财产在使用中造成他人损害，对外应由每个按份共有人承担连带赔偿责任；对内则按照份额确定各自的民事责任。

第十二章债权概述

第一节债权

(★★）（三）按份之债与连带之债

对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系，可分为按份之债和连带之债。

1.按份之债。按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人-方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。按份之债包括按份债权和按份债务。二人以上的债权人按照确定份额分享权利的，即为按份债权；债务人二人以上，各自按照确定份额分担义务的，则为按份债务。

2.连带之债。连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人-方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。若债权人一方为多数且有连带关系，则为连带债权；若债务人一方为多数且有连带关系，则为连带债务。

区分按份之债与连带之债的意义在于二者的效力不同。按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务是各自独立的，相互间没有连带关系；连带之债的连带债权人或连带债务人的权利或义务是连带的。因此在按份之债中，仅存在对外效力问题，即任一债权人的份额债权或任一债务人的份额债务与其他债权人或债务人不发生联系。在连带之债中，则有债权人与债务人之间的关系，又有连带债权人或者连带债务人之间的关系。前者为连带之债的对外效力问题，后者为连带之债的内部效力。连带之债的性质主要体现在对外效力上，如在连带债务中，任一债务人均应承担全部债务的履行责任。但如果其中一债务人履行了全部债务，连带之债归于消灭。同时连带债务的内部效力产生，即履行了全部债务的债务人可以要求其他债务人承担各自应当承担的份额。此时各个债务人之间成立按份之债。

连带债务加重了当事人的责任，即不仅要承担自己应当承担的份额，而且要就别人的份额也承担责任。因此必须在法律有明文规定的情况下，才可以要求当事人承担连带责任。根据我国民法的规定，连带之债主要有：（1）个人合伙债务（《民法通则》第35条第2款）；（2）代理中的连带责任（具体参见代理部分的内容）；（3）连带责任保证的保证人的责任（《担保法》第12条）；（4）共同侵权行为人的责任（《民法通则》第130条）；（5）《合同法》中关于连带责任的规定。具体条文为第267条、272条第2款、第313条、409条。

（★）（四）财物之债与劳务之债

根据给付内容的不同，债可分为财物之债与劳务之债。

财物之债，是指债务人应以给付一定财物履行债务的债。劳务之债，是指债务人须提供一定劳务的债。

区分财物之债与劳务之债的意义在于：财物之债一般可由第三人代替履行，并可以强制履行；劳务之债除法律另有规定或者当事人另有约定外，不得让第三人代替履行。在债务人不履行债务时，债权人不得请求强制履行，而只能请求损害赔偿。

（★）（五）主债与从债

根据两个债之间的关系，债可分为主债和从债。主债是指能够独立存在，不以他债的存在为前提的债。从债指不能独立存在，须以主债的存在为前提的债。

区分主债与从债的法律意义在于：从债是对主债的担保，主债的效力决定着从债的效力，从债随主债的存在而存在，随主债的终止而终止。

第二节不当得利

（★）二、不当得利的构成要件

不当得利的构成要件有四，一方获得财产上的利益；他方受到损失；获得利益和受到损失之间有因果关系；获得利益没有合法根据。

(一)一方获得财产上的利益

所谓获得财产上的利益，是指因为一定事实使财产总额增加，包括财产的积极增加和财产的消极增加。财产的积极增加，如：财产权利的取得；占有的取得；财产权的扩张及效力的增强等。财产的消极增加，如：本应支出费用而没有支出；本应负担债务而未负担或少负担等。

获得利益的方法，可以是法律行为，如因履行行为归于无效而导致的不当得利；也可以是事实行为，如拾得遗失物等；也可以是自然事实，如甲家的苹果树上的苹果落到乙家院子里。可以是受益人的行为，也可以是受害人的行为，还可以是第三人的行为。

(二)他方受到损失

他方受到损失是不当得利成立的要件之一。如果一方获得利益，他方并没有因此受到任何损失，不构成不当得利。

损失，与取得利益对应，也包括现有财产利益的减少（积极损失）和财产利益应当增加而没有增加（消极损失）。

(三)获得利益和受到损失之间有因果关系

所谓获得利益和受到损失之间有因果关系，是指他方的损失是因一方获得利益造成。因果关系有多种含义，不当得利的因果关系采取非直接因果关系说的观点，即获得利益的原因事实不必与受到损失的原因事实相同，只要社会观念认为获得利益和受到损失有牵连关系，就可认定两者之间有因果关系。

取得利益与所受损失不一致时，利益小于损失的，以利益为准；利益大于损失的，以损失为准。

(四)没有法律上的根据

如果有法律上的根据，即使获得利益，使他方受到损失，也不发生不当得利之债。无法律上的根据，包括自始没有根据、取得利益时有根据但嗣后根据消灭两种类型。

（★★）三、不当得利之债的效力

不当得利之债发生后，受害人有权请求受益人返还不当得利，受益人负有返还不当得利的义务。在受益人死亡的情况下，可依继承法的规定，由其继承人负返还不当得利的义务。

（一）受益人为善意，即在受益人取得利益时不知道没有合法根据，其返还利益的范围以利益存在的部分（现存利益）为限；如利益已不存在，则不负返还义务。所谓现存利益不限于原物的固有形态，如果形态改变，其财产价值仍然存在或者可以代偿，仍然属于现存利益。

(二)受益人为恶意，即在取得利益时明知没有合法根据，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少甚至不复存在，不免除返还义务。

(三)受益人在取得利益时为善意，嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。

（四）如果善意受益人将所受利益无偿让与第三人，从而使得利益不存在而减免返还义务时，获得利益的第三人负返还义务。

第三节无因管理之债

一、无因管理的概念

无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务的人，为管理人；事务被管理的人，为本人。无因管理之债发生后，管理人享有请求本人偿还因管理事务而支出的必要费用的债权，本人负有偿还该项费用的债务。

无因管理是一种法律事实，为债的发生根据之一。无因管理之债的产生是基于法律规定，而非当事人意思。

(★）二、无因管理的构成要件

无因管理的构成要件有三。即为他人管理事务，有为他人谋利益的意思，没有法定的约定义务。

(一)为他人管理事务

管理他人事务，就是为他人进行管理或者服务。无因管理之事务，可以是有关财产的事项，也可以是非财产的事项，但应当是适宜成为债的客体的事务。下列事项不能成为无因管理的对象：违法事项，如代为清偿赌债；不能发生债的关系的纯伦理的事项，如代友接待客人；依照法律规定必须由本人亲自办理或经本人授权才能办理的事项，如结婚登记等。

管理的事务必须是他人的事务。如将自己的事务误认为他人的事务而管理，即使目的是为他人避免损失，也不能构成无因管理。

（二）有为他人谋利益的意思

为他人谋利益的意思，简称为管理意思，是构成无因管理的主观要件。为他人谋利益的意思，其典型形态是专为本人谋利益的意思。但也允许管理人在有为本人谋利益的意思同时，为自己的利益实施管理或服务行为。

这里的利益，既包括无因管理行为使本人取得某种权益而直接受益，也包括本人得以避免或减少损失而间接受益。此处为他人谋利益，应根据一般社会常识判断。如果按照一般情况认为属于谋利益之行为，而实际结果并未使得本人获得利益，仍构成无因管理，本人仍得支付管理人为管理事务所支出的费用。因此甲根据天气预报，知道台风来临，看到邻居乙家的房屋无法抵挡，遂为之支付费用若干予以修理，但台风来后乙家房屋仍然倒塌。甲的行为虽然没有使得乙得到利益，但仍构成无因管理。

(三)没有法定或约定义务

无因管理中所谓“无因”，就是指“没有法定或约定义务”。没有法定或约定义务是无因管理成立的重要条件。衡量管理人有无法定或约定义务，应以客观标准确定，不以管理人的主观认识为标准。如果负有义务而管理人认为没有义务，其管理事务不能构成无因管理；如果本无义务而管理人误认为有义务，其管理事务照样构成无因管理。

（★★）三、无因管理之债的效力

(一)管理人的义务

1．适当管理义务。第一，管理人不应违背本人的管理意思。管理人在进行事务管理时，不得违背本人明示的或可推知的管理意思。但管理人为本人尽公益上的义务或为其履行法定抚养义务时，尽管违反本人明示或可推知的意思，仍为适当管理。第二，管理人应依有利于本人的方法进行管理。

2．通知义务。管理人应将管理事务的事实及时通知给本人，这是管理人的从属义务。管理开始时，除管理人确实无法通知本人之外，均应及时通知本人。通知后，除有紧迫情况外，应听候本人的指示。

3．报告、计算义务

报告、计算义务主要包括以下内容：及时报告管理事务的进行状态，管理关系终止时，明确报告其始末；管理事务所取得的物品、钱款及孳息交付本人。

管理人违反上述管理义务时，应分不同情况处理：第一，无因管理成立，但管理人管理方法、措施不当，给本人造成损害的，若管理人有故意或重大过失的，应负赔偿责任；若管理人为有一般过失，则应免除或减轻管理人的责任。其二，管理人员有管理意思，但其管理事务却违反本人的管理要求或社会常识，使管理效果不利于本人，即不构成无因管理。管理人如有过错，应按侵权行为负赔偿责任。

(二)管理人的权利

在无因管理成立后，管理人不得向本人要求支付报酬，但有权要求本人承担下列费用：

1．偿还管理人管理事务所支出的必要费用及其利息。主要表现为直接的支出费用。

2．管理人为本人负担必要的债务时，本人应清偿该债务。

3．管理人因管理事务而遭受损失时，本人负责赔偿。如在灭火过程中导致管理人的西服烧毁。

第十三章民事责任

第二节侵权行为概述

二、侵权行为的归责原则

侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。

（★★）（一）过错责任原则

过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。在过错归责原则下，过错是确定是否承担责任的主要依据。《民法通则》第106条第2款的规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。过错违反的是对他人的注意义务。根据过错责任的要求，只要行为人尽了应有的合理、谨慎的注意义务，即使发生了损害后果，也不能要求其承担责任。

在过错责任下，根据民事诉讼的“谁主张谁举证”的原则，受害人有义务举证表明加害人主观上有过错。但在法律有特别规定时，过错责任原则的举证责任可以发生转移，即过错推定。所谓过错推定，指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。如《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

（★★）（二）无过错责任原则

无过错责任原则，亦称无过失责任原则，指在法律规定的情况下，只要当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，仍应承担民事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款规定了无过错责任原则：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。可见无过错责任原则的适用，必须以法律的明确规定为前提。根据《民法通则》的规定，实行无过错责任的主要情形有：国家机关工作人员执行职务致人损害的行为；产品不合格致人损害的行为；从事高度危险活动致人损害的行为；污染环境致人损害的行为；饲养动物致人损害的行为；非完全民事行为能力人致人损害时监护人承担的责任等。

（★）（三）公平责任原则

公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，由人民法院根据公平观念，要求当事人分担损害后果的责任原则。《民法通则》第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。适用公平责任原则的前提必须是当事人既无过错，又不能推定其过错的存在，同时也不存在法定的承担无过错责任的情况。

《民通意见》第156条、157条规定的内容属于适用公平责任的情形：（1）因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。（2）当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。

三、侵权行为的分类

(一)一般侵权行为与特殊侵权行为

一般侵权行为，是指行为人基于主观过错实施的，应适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。例如故意毁损他人财物、诽谤他人名誉等行为。特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在主体、主观构成、举证责任分配等方面不同于一般侵权行为，应适用特别条款的致损害行为。《民法通则》第121条至127条规定的行为是特殊侵权行为。

（★★）（二）单独侵权行为与共同侵权行为

单独侵权行为，是指损害行为是由一人实施的侵权行为。共同侵权行为，是指损害行为是由2人或数人实施的侵权行为。共同侵权行为的构成表现在：其一，主体的复数性，加害人为2人或2人以上。其二，行为的共同性，多个加害人的行为彼此关联共同导致损害后果的发生。其三，结果的单一性，数个加害行为共同产生一个损害后果。《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

第三节一般侵权行为构成要件

按照中国民法学界的通说，一般侵权行为的构成要件以下四个条件：

一、损害事实的存在

民事责任具有制裁和补偿的双重性质，决定了民事责任的追究必须以损害事实的存在为前提。这种损害事实，不要求损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成受损即可。损害分两种，即财产损害及精神损害。其中的财产损害又可以包括直接损害与间接损害。直接损害又称积极的财产损失，是指受害人现有实际财产的减少，如动产被毁损；间接损害又称消极财产损失，是指受害人可得利益的减少，如孳息灭失。

（★★）二、行为具有违法性

所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件。如果行为人的行为并不违法，即使产生了损害事实，也不承担赔偿责任。这些不具有违法性的免责事由有：

（一）依法执行职务的行为。具有一定职责的工作人员，为了维护社会公共利益和公民的合法权益，在执行职务时不可避免地对他人的财产或人身造成伤害，不构成侵权行为。例如，医生对患者进行必要的肢体切除，工商人员依法对收缴的假冒商品进行销毁，公安人员在追捕逃犯过程中将逃犯击伤等。

（二）正当防卫行为。所谓正当防卫行为，是指根据法律规定，为了保护公共利益、自身或他人的合法利益，对于正在进行非法侵害的人给予适当的还击，以排除或减轻违法行为可能造成的损害。《民法通则》第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

构成正当防卫行为应具备几个条件：(1)防卫的目的是为了保护自己或他人的合法利益或社会公共利益。(2)防卫的条件是侵害行为正在实施。(3)防卫的手段只能针对加害人。(4)正当防卫不应超过必要的限度。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

（三）紧急避险行为。所谓紧急避险，是指在危险情况下，为了使社会公共利益、自身或他人合法权益免受更大的损害，在追不得已情况下采取的致他人或本人损害的行为。根据《民法通则》第129条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。

构成紧急避险行为应具备几个条件：(1)必须有正在发生的危险，威胁到本人、他人的利益或社会公共利益。(2)除了采取紧急避险的方式外，没有其他可以排除危险的方式。(3)紧急避险行为不应超过必要的限度。采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，避险人承担适当民事责任。

在紧急避险情况下，造成他人损害时，其责任承担按照下列规则处理：（1）险情是由人引起的，由引起险情发生的人承担民事责任；（2）险情是自然原因造成的，紧急避险人不承担民事责任。受害人可以要求受益人适当补偿。（3）紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，避险人承担适当民事责任。

（四）不可抗力。不可抗力，是指人力不可抗拒的力量。根据《民法通则》第153条的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，既包括自然现象，如地震、洪水、台风、火山爆发等，也包括某些社会现象，如战争、人为引起的火灾等。

（五）受害人同意。即受害人事先明确表示愿意自行承担某种损害结果，而且这种同意不违反法律和社会公共利益。如病人进行手术前的签字。受害人同意要作为免责事由，必须符合一定的条件：受害人同意的意思表示必须真实、合法；采取明示方式；不得违背社会公共利益与法律；在损害发生前作出。事后免除不是受害人同意。

（六）受害人的过错。即受害人对损害结果的发生存在过错。如在饲养动物致人损害时，如果受害人有过错，则由受害人承担民事责任。

（七）第三人的过错。指原被告之外的第三人对造成原告的损害具有过错。如饲养动物造成他人损害，由第三人的过错造成损害的，第三人承担民事责任。

三、因果关系

因果关系，是各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间具有必然的因果联系。即特定的损害事实是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的侵权责任是不成立。

（★★）四、行为人主观上有过错

过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。与无过错责任与公平责任不同，对一般侵权行为而言，过错是行为人承担侵权责任的必备前提。

过错根据其类型分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。过失根据法律对行为人要求的注意程度不同又分为一般过失与重大过失。一般过失，是指行为人没有违反法律对一般人的注意程度的要求，但没有达到法律对具有特定身份人的较高要求。重大过失，是指行为人没有达到法律对普通人的一般要求。

过错还可以分为共同过错与混合过错。共同过错，指两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失致他人损害。因此共同过错实际上是在共同侵权行为中当事人的过错。混合过错，指对于损害的发生，加害人与受害人都有过错。混合过错，既可以发生在单独侵权中，也可以发生共同侵权中。在共同过错中，有过错的仅是加害人一方，在混合过错中无论加害人还是受害人都具有过错。

第四节共同侵权行为

共同侵权行为是指2人或2人以上共同侵权造成他人损害的行为。共同侵权行为可以分为共同加害行为与共同危险行为。

（★★）一、共同加害行为

共同加害行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，共同实施损害行为，致使他人人身或财产受损。《民法通则》第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

共同加害行为应当具备下列特征：（1）行为人之间有共同的过错。共同过错，是共同侵权行为的主观要件，可以是共同故意，也可以是共同过失。需要注意的是，加害人与受害人均有过错的，属于混合过错，而非共同过错。另外根据我国的司法实践，行为人的共同过错必须以意思联络为条件，如果是两个没有意思联络的前后相继的行为，造成了一个损害后果，不属于共同侵权，而属于两个独立的侵权行为，应当按照行为人各自的过错承担按份责任。（2）共同侵权行为造成的损害结果是同一的。共同加害人的行为应该彼此联系，造成统一的损害后果，如果各个行为人的行为分别造成不同的损害后果，则不构成共同侵权行为。

共同加害行为的行为人可以是共同实施侵权行为的人，也可以是其中一方是加害实施人，另一方是教唆、帮助人。无论是教唆行为还是帮助行为，均构成共同加害行为。《民通意见》第148条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

（★★）二、共同危险行为

共同危险行为，是指两个或两个以上的行为人，共同实施的造成了损害后果，不能判定谁为加害人的侵权行为。如甲乙同时向一个方向射击，导致丙受伤。经勘验，丙的伤害是其中一颗子弹打伤，但加害人与受害人均不能证明是甲还是乙的子弹将丙击伤，甲乙二人的行为即为共同危险行为。共同危险行为属于共同侵权行为的一种，因此应当由实施危险行为的加害人共同承担连带责任。
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第五节特殊侵权行为

特殊侵权行为是指行为不完全具备一般侵权行为的四个构成要件，但依据法律的特别规定仍应对他人的人身、财产损失承担民事责任的行为。根据《民法通则》的规定，特殊侵权行为主要有：

（★）一、国家机关及其工作人员职务侵权行为

《民法通则》第121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。职务侵权行为的构成要件包括：（1）侵权行为的主体是国家机关或国家机关工作人员。（2）侵权行为的发生是执行职务所致。国家机关工作人员的非职务行为、个人行为不构成职务侵权。（3）必须造成公民、法人或其他组织合法权益的损失。对合法权益的损失，包括财产损失和人身损失。财产损失只限于直接财产损失，间接财产损失不在国家赔偿范围之列。人身损失主要是指对公民生命健康权和人身自由权的损害。对单纯的精神损害，国家不予赔偿。

（★★★）二、产品缺陷致人损害的行为

《民法通则》第122条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

产品缺陷致人损害的责任属于无过错责任。产品缺陷致人损害行为的构成要件包括：（1）该产品存在缺陷。所谓产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。如果生产者能够证明未将产品投入流通，或者产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在，或者将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，不承担赔偿责任。（2）缺陷产品造成他人财产、人身损害。这里所指的他人财产，是指缺陷产品以外的财产。缺陷产品自身的损害，属于违约责任的范畴，应当由购买者根据合同法向销售者索赔。遭受人身损害的受害者，可以是购买者、消费者，也可以是购买者、消费者之外的第三人。（3）产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。损害事实应当是由该缺陷产品所致，否则生产者或销售者不承担责任。

这种特殊侵权行为应当注意几点：（1）受害人可以向产品生产者要求赔偿，也可以向产品销售者要求赔偿，但不得向产品的运输者、仓储者索赔。属于产品销售者的责任的，产品生产者赔偿后，有权向产品的销售者追偿。属于产品生产者的责任，产品销售者赔偿后，有权向产品生产者追偿。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者要求赔偿。（2）注意这种特殊侵权行为的诉讼时效为2年，改变了《《民法通则》第136条第1项的规定。（3）注意《合同法》第122条的规定，在这种特殊侵权行为中，一定有侵权责任和违约责任的竞合问题。

（★★★）三、高度危险作业致人损害的侵权行为

《民法通则》第123条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。高度危险作业，是指在现有的技术水平、没备条件下，即使作业者已尽小心谨慎的注意义务，仍然难以避免给他人的人身、财产造成损失的危险性作业。

高度危险作业致人损害的侵权行为，是典型的无过错责任，其构成要件包括三个方面：（1）存在高度危险作业的行为。具体包括高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等7项。但其他性质上符合高度危险作业的行为，也应当适用此种特殊侵权责任。（2）存在损害事实。高度危险作业造成了受害人的人身与财产损失。（3）危险作业行为与损害事实间存在因果关系。即应当证明损害事实是由该危险作业引起。

高度危险作业的免责事由是损害由受害人的故意造成。受害人的故意应由作业人举证，因此如果受害人对于损害的造成有过失，仍应由作业人承担责任。

（★）四、污染环境致人损害的侵权行为

《民法通则》第124条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。污染环境致人损害适用无过错责任。其构成要件包括：（1）存在污染环境、损害公民人身、财产权益的的行为。如将废气、废水、废渣、粉尘排放到大气、水或土地中，或以噪声、恶臭�：θ嗣钦＝】档纳畹鹊�。（2）该污染环境的行为须违反国家有关环境保护的规定。并非所有污染环境的行为均构成侵权行为，只有违反了有关污染防治法律规定的行为才构成侵权。（3）污染行为与损害事实之间存在因果关系。在司法实践中，只要证明企业已经违法排放了污染物质，受害人的人身或财产已遭受或正在遭受损害，企业又不能证明损害是由其排污行为以外的其他原因所致，即推定排污行为与损害后果间有因果关系。

环境污染致人损害的免责事由有三种情形：完全由于不可抗拒的自然灾害并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的；污染损害是由受害人自己的过错造成的；污染损害是由第三人的过错造成的。

（★★★）五、地面施工致人损害的侵权行为

《民法通则》第125条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。在公共场所、道旁或通道上施工，对在此地通行的人会造成一定的危险，如果施工人不进行特别的标志提醒，往往会使通行人遭受伤害。因此法律明确规定施工人未尽警示义务，造成他人损害的应当承担民事责任。

这种特殊侵权行为应当注意两点：（1）这种特殊侵权行为的归责原则为过错推定原则，而非无过错原则，因为施工人应尽义务而未�。视泄�。因此如果施工人尽了注意义务，设置了警告标志，但该标志为其他人所破坏，则施工人不用承担责任。（2）承担民事责任的主体为施工人。

（★★★）六、建筑物致人损害的侵权行为

《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

这种特殊侵权行为应当注意几点：（1）这种侵权行为涉及的标的物不但包括建筑物，而且包括其他设施、建筑物上的搁置物、悬挂物。（2）这种侵权责任承担者既可以是建筑物的所有人，也可以是建筑物的管理人。（3）这种特殊侵权行为的归责原则为过错推定原则。因此被告可以通过证明自己没有过错而免责。其可以主张的理由有不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等。

（★★★）七、饲养动物致人损害的侵权行为

《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。此类侵权行为的要件包括：（1）致害动物是饲养的动物。如果不是人工饲养的动物，或人工饲养的动物，已经逃逸很久，回复至野生状态，则不适用此种特殊侵权责任。（2）饲养动物对他人造成了损害。（3）动物的加害行为与损害事实间有因果关系。

这种特殊侵权行为应当注意几点：（1）这种侵权行为的归责原则为无过错责任。（2）这种侵权责任的承担者为动物饲养人或者管理人。（3）免责事由有二：第一，受害人的过错。如果由受害人过错造成损害的，由受害人承担责任。第二，第三人的过错。如果由第三人过错造成损害的，由第三人承担责任。

（★★★）八、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权行为

《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

这种侵权行为的构成要件包括：(1)被监护人实施了侵害行为；(2)造成了他人人身或财产损害；(3)侵害行为与损害后果之间有因果关系；(4)被监护人与责任承担人间存在监护关系。

对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为，应当注意如下问题：

（一）侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。

（二）如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的，应从其财产中支付赔偿费用。

（三）在被监护人的财产不足赔偿或无财产赔偿时，由监护人给予赔偿。监护人尽到监护责任的，可以适当减轻其民事责任。监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。

（四）夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，与该子女共同生活的一方承担民事责任；独立承担民事责任确有困难的，未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

（五）由单位担任监护人时，不得要求单位承担赔偿责任。但在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，如果单位有过错的，单位应当给予适当赔偿。

第三编担保法

第一章担保概述

（★★）二、反担保

反担保，是指为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或第三人向该担保人提供的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。我国《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”因此，我国反担保只能由债务人提供。这种规定、忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。因此《最高人民法院关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第2条对此进行了扩张：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

但是，并非《担保法》规定的五种担保方式均可作为反担保方式。根据《担保法司法解释》第2条第2款规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留置和定金不能作为反担保方式。因为留置权往往在特定的合同关系下才能产生，即留置权发生于法定的合同关系。而支付定金会进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，因此也不采用。另外，在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人负保证义务，债务人与保证人合二而一，起不到反担保作用。

最后反担保的设立为民事法律行为，故其设立必须符合《民法通则》第55条规定的有效条件。而且每种反担保方式各有其成立要件，因此尚需符合各种具体担保方式的要求。如抵押权设立须有抵押合同并须具有书面形式与相应条款；又如按照《担保法》第41条规定以土地使用权、地上房屋等设定抵押时，应当办理登记手续，反担保若采此抵押权方式，亦然。

四、无效担保及其法律效力

（★★）（一）无效担保的种类

《担保法》第5条第2款规定：“担�：贤蝗啡衔扌Ш�，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”因此，担保人不仅在担保有效时承担一定的义务，而且在担保无效时也应当承担适当的法律责任。

根据《担保法》及《担保法司法解释》的规定，无效担保的种类主要有：

1、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担�：贤扌�。此种类型的担保主要包括：国家机关不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。至于国家机关和以公益为目的的事业单位是否可以提供抵押、质押等担保方式，《担保法》没有明确规定。但从《担保法司法解释》的规定来看，应当认为是允许的。首先《担保法司法解释》第53条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。另外留置是法定的，因此如果国家机关或者以公益为目的的事业单位、社会团体与他人订立民事合同，如加工承揽合同，则仍应有留置的适用。

2、董事、经理违反公司法第60条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担�：贤扌�。公司法第60条规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。如果担�：贤扌�，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。需要注意的是，董事、经理是以公司名义为公司股东或者个人提供的担保无效，如果是以自己名义对外提供担保，则与公司无关。

3、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担�：贤扌�。但是，如果是以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理，即限制流通的财产设定担保，则担保有效，但实现担保的方式应当按照法律、法规的规定进行处理。

4、未经批准或登记的对外担保，担�：贤扌�。《担保法司法解释》第6条规定：下列对外担�：贤扌�：（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（5）主合同变更或者债权人将对外担�：贤钕碌娜ɡ�，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

（★★★）（二）无效担保的法律后果

根据担保法第5条第2款规定，担�：贤蝗啡衔扌Ш�，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。但各自的过错责任如何细化，担保法没有规定，而是由《担保法司法解释》第7、8条规定。根据这两条的规定，将无效担保的法律后果根据不同情形，分别确认其法律后果，具体表现为：

债权人无过错担保人、债务人承担连带责任

1.主合同有效，担�：贤扌� 债权人、担保人有过错担保人承担不超过债务

人不能清偿部分的二分之一

担保人无过错担保人不承担民事责任

2.主合同无效导致担�：贤扌� 担保人有过错担保人承担不超过债务人

不能清偿部分的三分之一

注意：

1）在1的情形下，担�：贤扌У那樾未蠖际怯捎诘１Ｈ瞬痪哂械１Ｖ魈遄矢裨斐傻�。故当债权人无过错时，担保人和债务人应当承担连带责任。如果债权人有过错，则债权人与债务人、担保人作为两方当事人分担责任，所以担保人承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

2）在2的情形下，由于主合同无效导致担�：贤扌�，原则上应当由主合同当事人承担责任，所以如果担保人无过错，担保人不承担责任。如果担保人有过错，也是三方有过错，因此担保人承担的责任不能超过债务人不能清偿部分的三分之一。

3）在担保无效的情形下，担保人承担的责任不是担保责任，而是担保无效后的其他民事责任，这种责任要求当事人有过错。

担保人在承担责任时，除了承担连带责任以外，是承担债务人“不能清偿部分”的一定比例。既非债务人“全部债务”的一定比例，也非债务人“不清偿”的一定比例。“不能清偿”根据《担保法司法解释》第131条的规定，是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

第二章保证

二、保证合同

（★）（一）保证合同的概念

保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行期债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同中，只有保证人承担债务，债权人不负对待给付义务，故为单务合同。保证合同中，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应代价，故为无偿合同。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，不需另行交付标的物，故为诺成合同。根据《担保法》第13条规定，保证合同必须采用书面形式。故为要式合同。

保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题：（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

（★★★）（二）保证合同的当事人

保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，自然人、法人抑或其他组织，均无不可。虽然自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，但仍有很多限制，主要有：

第一，主债务人不得同时为保证人。如果主债务人同时为保证人，意味着其责任财产未增加，保证的目的落空。

第二，国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。

第三，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

第四，企业法人的职能部门不得担任保证人。

第五，企业法人的分支机构不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

第六，保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据《担保法司法解释》第14条的规定，不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

（★）（三）保证合同无效、可撤销及相应责任

按照我国《担保法》和《担保法司法解释》的规定，保证合同可由下述原因而归于无效：

1．法人分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据《担保法》第五条第二款的规定处理。

2．企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照《担保法》第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

3、合同债权人一方或债权人与债务人双方采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下，提供保证的，保证合同无效。

3．国家机关未经国务院批准而与债权人订立保证合同的，保证合同无效。

4．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位与债权人订立保证合同的，保证合同无效。

5.主债务人欺诈，胁迫保证人，且债权人知情的，保证无效。

保证人、主债务人恶意串通的保证合同属于可撤销合同。如果主债权人撤销此合同，则保证人、主债务人对主债权人承担连带责任。

主合同不成立、无效或被撤销时，作为从合同的保证合同也丧失法律效力。此时债权人、债务人、保证人应当按照各自的过错承担相应的民事责任。

需要注意两点：

第一，只有保证人、主债务人恶意串通时的保证合同属于可撤销合同，上述所有情况均属于无效合同。

第二，企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照《担保法》第29条的规定处理。

三、保证方式

（★）（一）一般保证和连带责任保证

保证方式我国现行法上分为一般保证和连带责任保证。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。依据我国《担保法》，如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。

（★）（二）单独保证和共同保证

从保证人的数量划分，保证可以分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

需要注意的是，连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额
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（★★）五、保证期间和保证诉讼时效
保证期间为保证责任的存续期间，性质上属于除斥期间，即不发生诉讼时效的中止、中断和延长。保证期间事关债权人与保证人之间的债权债务能否行使或履行。如果债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。
当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证期间为主债务履行期间届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
在保证期间中，如果债权人主张权利的，则保证责任确定，从保证责任确定的时刻起，开始起算保证的诉讼时效。保证责任的诉讼时效，由于担保法没有规定，因此按照《民法通则》的规定，仍应为2年。
为了充分说明保证期间与保证诉讼时效的关系，图示如下：
判决或者仲裁裁决生效
主债务履行期间届满或债权人要求承担保证责任保证期间届满
A B C

A点为主债务履行期间届满之时，保证期间届满的时间点为C点，债权人在B时间点要求承担保证责任。保证期间、保证的诉讼时效的有关问题可以表述为：
1. AC之间的期限就是保证期间，如果债权人没有按AC之间的期限中要求承担保证责任（要求承担保证责任的方式，在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。），则保证人免除保证责任。
2.由于保证期间为除斥期间，因此在AC时间段内不适用诉讼时效的中止和中断。这是一个不变期间。AC之间的期限长度取决于当事人的约定或者法律的有关规定。需要注意的是，《担保法》第25条第2款规定保证期间不适用诉讼时效的中止和延长，但适用诉讼时效的中断。但根据《担保法司法解释》第31条的规定，保证期间不适用诉讼时效的中止、中断和延长。应当根据《担保法司法解释》的规定确定保证期间。
3.保证的诉讼时效起算点因为保证性质的不同而有不同（在一般保证，从对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效；在连带责任保证，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。）。表现在图示中，保证的诉讼时效起算点为B点，而非C点。一旦保证的诉讼时效开始计算，则保证期间丧失意义。
4.如果保证的诉讼时效开始起算，则有诉讼时效的中止、中断和延长的适用。
5.保证债务的诉讼时效与主债务的诉讼时效是两个不同的概念（起算点不一样，在图示中，主债务诉讼时效起算点为A点，保证债务诉讼时效起算点为B点），但是两者之间有一定的联系，具体表现为：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
5.诉讼时效已过时保证人的责任。债权人因为诉讼时效已过丧失胜诉权，因此债务人和保证人均获得对债权人的抗辩权。即使债务人放弃此抗辩权，保证人仍可主张此抗辩权。《担保法》第20条规定：一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。但另一个问题是，如果主债务诉讼时效已过，保证人可否单独放弃时效利益。对此《担保法司法解释》第35条规定，保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。此处“超过诉讼时效的债务”是指主债务已过诉讼时效。
（★★）六、主合同变更对保证责任的影响
从广义上讲，合同变更包括两个情形，一是内容变更，二是主体变更。主合同变更对保证责任的影响主要有：
1.债权转移与保证人责任。由于保证债务为主债务的从债务，因此原则上主债务发生移转，从债务随之发生移转，除非双方当事人有相反的约定。因此在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证责任的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
2.债务转移与保证人的责任。由于保证人承担保证责任，往往是基于对债务人的资产和信誉的信任关系。因此在债务转移的情况下，应当征得保证人书面同意时，才可以要求保证人继续承担保证责任。在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，未经保证人书面同意转让的债务，不再承担保证责任。如果是转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
3.合同内容变更与保证人的责任。合同内容变更与保证人责任之间的关系，具体可以分为三种情况：
第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果此变更系减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。
第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
（★★）七、保证责任与共同担保
在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。在共同担保中应当注意以下问题：
1.保证与债务人提供的物的担保并存。《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此在同一债权上保证与债务人提供的物的担保并存时，物的担保优先清偿债权人的债权，保证在物保不足清偿时承担补充清偿责任。
2.保证与第三人提供的物的担保并存。《担保法司法解释》第38条第1款规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。根据这条规定，第三人提供物的担保的，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。当然承担了担保责任的一方可以请求另外一方分担责任，即保证与担保物权互相有追偿权。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
3.债权人放弃物的担保对保证人的影响。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
4.物的担保因为各种原因不存在时保证人的责任。根据法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担�：贤蝗啡衔扌Щ蛘弑怀废�，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
九、保证人的权利
保证人的权利因为法律关系的不同而有不同：在与债权人的关系中，保证人权利主要体现为抗辩权；在与债权人的关系中，保证人的权利主要体现为追偿权。
（★★）（一）抗辩权
保证人对债权人的抗辩权有两种：一是保证人可以直接行使对主债务人的抗辩权，而且这种抗辩权即使在主债务人放弃的情况下，保证人仍可行使。如诉讼时效的抗辩权、各种合同履行中的抗辩权等。二是先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利，是一种延期的抗辩权，只是在主债务人的财产被强制执行而无效果前对抗债权人的权利。在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权。
先诉抗辩权还有一种特殊情形，即一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
一般保证的保证人在如下情形中不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。所谓“重大困难”，还包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
（★）（二）追偿权
保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。保证人承担保证责任，对债权人与保证人之间的关系来说，属于清偿自己的债务。但对主债务人与保证人之间的关系来说，属于清偿他人（主债务人）的债务，因此保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证人的求偿权是请求权的一种，因此适用诉讼时效的规定，诉讼时效为2年，从保证人承担保证责任完毕时起算。
在共同保证合同中，保证人追偿权的行使应区分不同的情况：（1）如果是共同按份保证，保证人只能就自己保证责任的份额向主债务人追偿。如果保证人承担的保证责任大于其约定的保证份额的，大于部分不得向主债务人主张追偿。在共同按份保证中，保证人不得向其他保证人追偿。（2）如果属于连带共同保证，每一个保证人都有义务向债权人履行全部保证债务。各保证人履行保证债务后，应当先向主债务人追偿。向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。
《担保法》第32条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”有两种情况，第一，主债务人破产时，已经履行保证债务的保证人可以其求偿权作为破产债权，参加破产程序。第二，主债务人破产时，保证人并未实际履行保证债务，以将来追偿权作为破产债权，参加破产程序。此处不考虑保证为一般保证还是连带保证。因为在连带责任保证的情况下，债权人可以要求保证人或者主债务人任何一方首先履行义务；而在一般保证的情况下，如果主债务人破产，一般保证的保证人丧失先诉抗辩权。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

（★）（三）涉及保证的诉讼程序
原则上，在涉及保证的诉讼中，无论为一般保证还是连带保证，债权人都可以向债务人和保证人一并提起诉讼，即将债务人和保证人列为共同被告。当然如果是一般保证，法院应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任，即保证保证人的先诉抗辩权。如果是企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

第三章抵押权
（★★★）（三）抵押物
1、概述
抵押物又称为抵押财产，它是抵押权的标的物或客体，是指抵押人用以设定抵押权的财产。
对抵押物应当注意以下问题：（1）抵押物必须是可以转让的物，凡是法律禁止流通或禁止强制执行的财产不得作为抵押物。（2）抵押标的物必须特定。如果抵押标的物没有约定或者约定不明，当事人可以对抵押合同进行补正。无法补正的，抵押合同不成立。（3）抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。（4）抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
2、可以抵押的财产范围
《担保法》第三十四条规定了可以用以抵押的财产范围：
（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。地上定着物包括尚未与土地分离的农作物，但当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。因为种植农作物的土地属于耕地的范畴，根据法律规定，不属于可以抵押的财产。另外，《担保司法司法解释》第四十七条规定，依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物也属于可以抵押的标的物。
（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。第一，在共有关系中，虽然共有人拥有共同财产的所有权，但是对于共同财产设定抵押，法律有特别规定：如果是按份共有，则按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押；如果是共同共有，共同共有人应当征得其他共有人的同意才能设定抵押，否则抵押无效，但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意。第二，以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当事人在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，法院可以认定抵押有效。
（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物。第一，此处只要求“有权处分”即可，不要求抵押人对抵押财产有所有权。第二，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。即“地随房走，房随地走，房地一体。”第三，如果以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿。
（4）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产。此处只要求“有权处分”即可，不要求抵押人对抵押财产有所有权。以这些财产进行抵押时，也不需要取得有关主管部门的同意。
（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。此处需满足三个条件：一是抵押人依法承包；二是发包方同意；三是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。
（6）依法可以抵押的其他财产。
3.不得用于抵押的财产范围
我国担保法不仅规定了可用于抵押的财产，而且还规定了不得用于抵押的财产。根据《担保法》第三十七条的规定，下列财产不得抵押：
（1）土地所有权。在我国，土地归国家所有和集体所有，而不能为私人财产。土地所有权不得抵押，也就是不能以国家或集体所有的土地抵押，否则抵押合同无效。
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律另有规定的除外。这里的例外有两处：一是抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。二是乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可以同时抵押。当然只能“地随房走”，不能“房随地走”，而且以这两种财产进行抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。但是根据《担保法司法解释》，如果学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。所有权、使用权不明或者有争议，无法确定是否有处分权，因此不得抵押。
（5）依法被查封、扣押、监管的财产。但是已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。
（6）依法不得抵押的其他财产。包括违法、违章建筑、公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的等。

第四章质押
（★★）（一）动产质押的设立
1.动产质押合同
出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同的内容应当包括如下条款：被担保的主债权种类，数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；质押担保的范围；质物移交的时间；当事人认为需要认定的其他事项。质押合同不完全具备上述内容时，当事人可以事后补正，不能宣告合同无效。
2.动产质押的标的物
动产质押的标的物必须具备下列条件：（1）可让与性。法律禁止流通的物，不能作为质押的标的。（2）特定化。动产质押的标的物必须特定化。因此如果将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，也可以作为动产质押的标的物。（3）出质人有处分权。但出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，法律保护善意质权人的权利。善意质权人行使质权给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
3.移转动产的占有
动产质押，仅有质押合同的成立并不能发生质权，质押合同自质物移交给质权人占有生效。因此，只有出质人将出质的动产移交以债权人占有，债权人才能取得质权。在质押期间，质权人也必须控制抵押物的占有。对于动产质押中标的物移转占有要注意以下几点：
（1）标的物的占有移转是动产质押合同的生效条件，也是质权产生的条件。
（2）债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，质权不成立，由此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。
（3）出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权成立后质权人将质物返还于出质人后，不得以其质权对抗第三人。
（4）因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
（5）出质人以间接占有的财产出质的，书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。
（6）质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。
4.流质条款无效。
和抵押合同一样，出质人和质权人不得在合同中约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。但该条款无效不影响质押合同其他部分的效力。
（★★）（二）动产质押的效力
1.动产质押担保的范围
我国《担保法》第六十七条规定：“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。”因此，质押担保的范围由合同约定，如果合同没有约定，则应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。
动产质权的效力及于质物的从物。但是从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。
2.出质人的权利和义务
动产出质后，出质人仍享有质物的所有权，仍然有权处分已经出质的财产。但出质人行使处分权时，不得影响质权的效力。
出质人的主要义务是不得妨害质权人享有并行使对质物的权利。如果质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。但质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。
　债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。
3.质权人的权利和义务
（1）占有质物。对质物的占有，既是质权的成立要件，也是质权的存续要件。在主债务清偿以前，质权人有权留置质物。
（2）收取质物的孳息。如果在质押合同中当事人没有特别约定质物的孳息收�。蛑嗜ㄈ擞腥ㄊ杖≈饰锼逆芟�。质权人收取孳息，并非取得孳息所有权，而是将孳息作为质押标的。
（3）质物转质权。质权人在债权存续期间，为了对自己的债务提供担保而在该质物上设定新的质权，而将质物移转占有给第三人，这种情况称为转质。由于转质涉及出质人的处分权的行使，因此应当经过出质人的同意。经过同意的转质，只能在原质权担保的债权范围内设定，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。未经同意的转质无效，质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。
（4）质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以�：χ嗜ㄈ巳ɡ�，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
（5）优先受偿权。质权人有权就质物卖得的价金，优先受偿，从而实现其债权。
（6）债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。
质权人的主要义务是妥善保管质物。如果质权人未尽注意义务，导致出质人受有损害的，应负损害赔偿责任。债务人债务履行完毕或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。
（★★）（二）权利质押的生效
1.有价证券的质押
以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。对于这类权利质押，注意几点：（1）必须在汇票、支票、本票上背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人。（2）必须在公司债券上背书记载"质押"字样，否则不得对抗公司和第三人。（3）以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。（4）以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。（5）以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质，如果兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。如果兑现或者提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。
2.依法可以转让的股份、股票的质押
对于这类权利质押，注意几点：（1）必须是依法可以转让的股份、股票。而且质权的效力及于股份、股票的法定孳息。（2）以依法可以转让的股票出质，质押合同自向证券登记机构办理出质登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。（3）以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。股份有限公司发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
3．知识产权的质押
依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权可以质押。对于这类权利质押，注意几点：（1）有的知识产权的内容既包括财产权，也包括人身权，但设定质押的知识产权仅限于可以转让的财产权。以知识产权中的人身权设定质押无效。这些财产权分别为：商标专用权、专利权中的财产权、著作权中的财产权。（2）设定质权后，未经质权人同意不得转让或者许可他人使用。未经许可转让或者许可他人使用，应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。（3）以知识产权设定质押，应当向有关管理部门办理出质登记，才能使得质权生效。（4）以附着知识产权的物品出质时，要注意区分是属于动产质押，还是权利质押。如果是权利质押，必须经过登记程序。
4．依法可以质押的其他权利
除上述权利可以质押外，依法可以抵押的权利也可为质押的标的。这类权利应是一般债权，但在下列情形例外：第一，以法律规定的或其性质决定不可转让的债权；第二，承租权；第三，当事人约定不得让与的债权。
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第五章留置与定金

第一节留置

二、留置权的成立条件

留置权作为法定的担保物权必须符合法定的条件才能成立。留置权的成立条件是：

（★）（一）债权人占有债务人的动产

债权人占有债务人的动产，是留置权成立的最基本的要件，只有如此，才有发生留置权的可能。（1）留置权的标的必须是动产。对不动产不能产生留置权。因此合同法第286条规定的优先受偿权不属于留置权。（2）债权人占有债务人的动产。占有不仅要求直接占有，而且应当是合法占有。（3）该财产为债务人所有。第三人的动产，不能充作留置物。如果债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，法律保护债权人的利益。债权人可以行使留置权。（4）留置权的标的，除了留置物本身以外，还包括从物、孳息和代位物。留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

（二）占有的动产与债权有牵连关系

占有的动产与债权有牵连关系是指依合同占有的物是债权发生的原因。例如，承揽费请求权、运费请求权、保管费请求权的发生，均以承揽、运输、保管等为原因，其与债权发生具有牵连性。

（三）债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务

只有在债权已届清偿期，债务人仍不能履行义务时，债权人才可以留置债务人的动产。

（四）当事人在合同中没有相反的约定，也不得与债权人的义务相抵触

如果当事人在合同中事先约定不得留置，债权人依据合同不得留置债务人的财产，否则将承担违约责任。例如承运人有将货物运送到指定地点的义务，在运送途中，不得以未付运费而留置货物。

第二节定金

二、定金的生效与法律效力

（★★）（一）定金的成立与生效

我国《担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”因此，首先，定金合同应当采用书面形式。其次，定金合同是实践性合同，给付定金是定金合同的生效条件。

定金合同是主合同的从合同，因而其成立上以主合同的存在为前提。主合同无效或者被撤销时，定金合同无效；主合同因解除或者其他原因消灭时，定金合同也消灭。

定金给付先于主合同债务履行期，具有预先给付性。定金预先给付性，是定金担保功能存在的前提。

（★★）（二）定金的效力

定金的效力表现为以下几个方面：

1.定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转至受定金方，定金所有权即发生一转，此为货币所有权的特点决定的。

2.适用定金罚则。当事人一方不履行合同或者拒绝履行合同时，适用定金罚则。即给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在适用定金罚则时，需要注意的一点是，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

3.在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

4.当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的。如果超过20%的，超过部分无效。

5.定金罚则的适用，必须要求当事人有过错。因此如果因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

6. 如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金或者定金条款，不能同时行使两个条款。

第三编知识产权法

第二章著作权法

第一节著作权的客体

（★）二、作品的概念

《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作品应当具备以下要素：

（一）必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作

作品首先是一种智力成果。由于只有人才能进行智力活动，所以，作品必须是自然人劳动创作的。大自然虽然有美丽风景，动听声音，但它们是自然的遗产，为人类所共有，因而不能被视为作品，成为私人权利的客体。

（二）具有独创性

独创性是智力创作成果成为作品最重要的构成条件，是区别“作品”与“制品”的标准。作品受著作权保护，制品受邻接权保护。所谓独创性，指由作者独立构思而成的，而不是抄袭、剽窃他人的作品。著作权法上的独创性与专利法意义上的创造性不同：第一是独创性不以新颖性为前提。第二是独创性不具有排他性。即如果多位作者同时完成一件相同或类似的作品，那么只要他们都是作者独自创作完成的，就都享有著作权。如许多学生在课堂上对同一物体进行素描所完成的作品。

（三）可复制性

符合著作权保护条件的作品，通常是能以某种有形形式复制。作品只有符合可复制性，才能再现、传播，产生效益，从而具有保护的必要。因此人的大脑中的思想，由于不具有这个特点，因此不能作为作品受到保护。需要注意的是，作品只要能以某种有形形式复制即可；不要求必须以某种有形形式复制，如口头作品。

四、不受著作权保护的对象

根据著作权法规定，不受著作权保护的对象有：

（一）依法禁止出版、传播的作品

《著作权法》第4条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”因此，对法律、法规禁止出版、传播的组作品，不受著作权法的保护。

（★★）（二）不适用著作权法保护的对象

《著作权法》第5条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”因此，不适用著作权法保护的对象包括：

1．法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。

2．时事新闻。时事新闻是指通过报纸，期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。广播电视节目预告也应视为新闻消息。

3．历法、通用数表、通用表格和公式。修改前的《著作权法》规定所有数表都不受著作权法保护，修改后的《著作权法》则改为“通用数表”不受著作权法保护。

（三）已过保护期的作品

超过保护期限的作品，便为社会所公有，不受著作权法保护。但作者人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权不受保护期限限制，将永久受到法律保护。

第二节著作权主体

（★★）二、著作权的归属

（一）著作权一般的归属原则

根据著作权自动产生的原则，完成创作文学、艺术、科学领域作品这一法律事实一经出现，相应的著作权法律关系也应运而生，作者依法成为著作权人。著作权属于作者，是著作权归属的一般原则。

（二）职务作品著作权的归属

公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品一般是作为雇员的公民为完成所在单位的工作任务而创作的作品。职务作品可以是新闻作品、美术设计作品、计算机软件或作品分类中的任何一种作品形式。认定职务作品时应考虑的条件主要有两个：一是作者和所在单位存在劳动关系。二是作品的创作属于作者的职责范围。“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

一般职务作品的著作权由作者享有。单位或其他组织享有在其业务范围内优先使用的权利，期限为2年。单位的优先使用权是专有的，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。在作品完成两年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝。

特殊的职务作品，除署名权以外，著作权的其他权利由单位享有。所谓特殊职务作品是指《著作权法》第16条第2款所列作品主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品或者法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者鑫辉娱乐官方app下载。

根据我国著作权法实施条例的规定，职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。

第三节著作权的内容

著作权的内容指著作权人享有的权利和承担的义务。著作权包括著作人身权和著作财产权。一般而言，著作权的内容主要包括两部分，即著作人身权和著作财产权。我国《著作权法》第10条对此作了全面规定。

（★）一、著作人身权

著作人身权指作者对其作品所享有的以精神利益为内容的权利。包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。依《著作权法》第10条第1项至第4项的规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

（一）发表权

发表权即作者依法决定作品是否公之于众以及以何种方式公之于众的权利。任何作品，发表权一般只能行使一次。作品发表以后，作者的发表权就行使完毕。作者生前未发表的作品，在其去世后的发表，应尊重作者本人的意愿。作者生前无表示者，推定为同意发表，其继承人或者受遗赠人可以在作者死亡后50年内行使发表权。无继承人或者没有受遗赠人的作品或者作者身份不明的作品，发表权由作品原件的合法持有人行使。

（二）署名权

署名权指作者为表明其身份，在作品上注明其姓名或名称的权利。其行使方式，包括署真名、笔名、假名和不署名。作品的署名权不能被放弃，也不能被转移。

（三）修改权和保护作品完整权

修改权指作者修改或者授权他人修改其作品的权利。在某些情况下，作者的修改权受一定限制：报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节，但对内容的修改应当经作者许可；如果著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动。当然这种改动不得歪曲篡改原作品。保护作品完整权指保护作品不被歪曲、篡改的权利。作品反映的是作者思想感情，未经作者的同意，他人不得擅自删改作品的内容。

二、著作财产权

著作财产权指著作权人对作品的使用权、许可他人使用著作权并获得报酬权。依《著作权法》第10条的规定，著作权财产权主要包括：

（★）（一）复制权

复制权是著作权中最基本、最普通和最重要的权利。复制指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。注意“临摹”不再是复制的一种方式。

（二）发行权

发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

（★★）（三）出租权

出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。享有出租权的作品类型只能是电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品和计算机软件，别的作品如图书等作品的著作权人不能享有出租权。

（★）（四）展览权

展览权指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件。美术、摄影作品原件所有权转移的，展览权由该原件的所有人享有。

（五）表演权

表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，一般指著作权人自己或者授权他人以演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等方式，直接或者借助技术设备以声音、表情、动作再现作品的权利。表演权包括两个方面：“现场表演”和“机械表演”，前者指公开表演作品，后者则是用各种手段公开播送作品。

（六）放映权

放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。

（七）广播权

广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。广播权，一般也是指作品通过电台、电视台广播，但不限于电台、电视台的广播，还包括其他形式的播放。

（★）（八）信息网络传播权

著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。修改前的著作权法中并没有明确规定信息网络传播的问题。规定信息网络传播权是随着计算机技术、网络技术日益发展的要求。

（九）摄制权

摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。著作权人享有以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定载体上的权利，将表演或者景物机械地录制下来，不属于摄制电影、电视、录像作品。

（十）改编权

指以原作品为基�。ü谋渥髌返谋硐中问交蛘哂猛�，创作出具有独创性的新作品的权利。改编是一种再创作，是从原有作品派生创作出新作品的行为。

（十一）翻译权

著作权人享有奖作品从一种艳艳转换成另一种语言的权利。翻译权适用于文字作品、口述作品、电影类作品以及一切以文字为其表现形式的作品。

（十二）汇编权

汇编，只根据特定要求选择若干作品片断汇集编排成一部作品。汇集而成的新作品在选择或者编排上体现独创性，在整体上成为新作品，因此，编辑人对编辑作品享有独立的著作权。

（十三）应当由著作权人享有的其他权利。

《著作权法》第10条第1款第17项规定了著作权还应当包括有著作权人享有的其他权利。作为一种兜底条款，对适应现实生活的发展而不断出现的新的权利内容是十分有必要的。应当由著作权人享有的其他权利包括：注释权、整理权、以有线方式之际公开广播或者传播作品的权利、制作录音制品的权利、按照设计图建造作品的权利等等。

著作权人有权以合同形式将作品许可给他人使用，也可以将上述权利转让给他人。如果是转让著作权的，采取书面形式。凡著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

（★★）三、著作权的保护期

作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。需要注意的是，并非所有的人身权的保护期都不受限制，四种人身权中有三种不受限制，但是发表权的保护期与财产权一样，要受到限制。

公民的作品，其发表权、财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。

合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。注意这几类作品不区分作者类型，因此即使是公民创作的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期也为50年。

作者身份不明的作品，财产权的保护期截止于作品首次发表后第50年的12月31日。作者身份确定后，则按照正常情况处理。

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