厦大鑫辉娱乐官方app下载论坛淘来的民事诉讼法笔记二

/2005-07-05

第五节   裁定管辖
CONCEPT：裁定管辖
裁定管辖是指法院以裁定的方式确定诉讼的管辖，是法定管辖的必要补充，分移送管辖、指定管辖和管辖权的转移三种。
一、   移送管辖
CONCEPT：移送管辖
法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送到有管辖权的法院审理。一种纠错办法，只是案件的移送，而不涉及到管辖权的转移。
不得移送的三种情况：
1、   受移送的法院认为本院对移送来的案件并无管辖权，只能申请上级法院指定管辖。
2、   有管辖权的法院受理案件后，根据管辖恒定的原则不得移送；
3、   两个以上法院对案件都有管辖权，先立案的法院不得移送。

二、   指定管辖
CONCEPT：指定管辖
上级法院以裁定方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权。
适用于以下三种情况：
1、   受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权；
2、   有管辖权的法院由于特殊原因（全体法官均需回避、严重的自然灾害）不能行使管辖权；
3、   通过协商未能解决管辖争议。

    经济审判中，法院之间发生管辖权的积极争议时，应立即停止对案件的审理，任何一方都不得抢先判决，否则上级法院有权撤销，并移送指定法院审理或自己提审。

三、   管辖权转移
CONCEPT：管辖权转移
依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使得无管辖权的法院因此而取得管辖权。通常在直接的上下级法院之间进行，是对级别管辖的变通和个别调整。
根据民诉法第39条的规定，管辖权转移的情形有两种：
1、   向上转移
2、   向下转移

管辖权转移和移送管辖的区别：
1、   性质不同管辖权发生了移位         仅移送案件
2、   作用不同对级别管辖的变通和微调纠正移送法院受理案件错误（地域）
3、   程序不同单方或双方决定       单方决定

第六节管辖权异议

一、管辖权异议的概念
CONCEPT：管辖权异议
管辖权异议，是指当事人向受诉法院提出的该院对案件无管辖权的主张。
民诉法第38条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

二、   管辖权异议的条件
1、   提出异议的主体须是本案的当事人
2、   管辖权异议的客体是第一审民事案件的管辖权
3、   提出管辖权异议的时间须在提交答辩状期间（被告收到起诉状副本之日起15日内）

三、法院对管辖权异议的处理
裁定不服的，当事人可以在10日内向上一级法院提出上诉。
对管辖权问题申诉的，不影响受诉法院对案件的审理。

第四章诉
第一节诉的概念与特征
CONCEPT：诉
民事诉讼中的诉，是指当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求。

诉的特征：
1、由当事人提出。
2、向法院提出。
3、诉是一种请求。（程序意义的和实体意义的）

第二节诉的要素
CONCEPT：诉的要素
诉的要素是指构成诉的不可缺少的因素。可使诉特定化，防止反复起诉。

诉的要素有三：
1、当事人，法院首先要解决当事人是否适格的问题。
2、诉讼标的，当事人要求法院作出裁判的民事权利义务关系。不同类型的诉，标的不同。不同于诉讼标的物和诉讼请求。诉讼标的从起诉时起已经特定化，不得任意变更，但可以变更诉讼请求。
3、诉的理由，原告起诉的事实和理由。

第三节诉的分类

按照当事人诉讼请求的目的和内容不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。

一、确认之诉
CONCEPT：确认之诉
原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。分积极和消极两种

二、给付之诉
CONCEPT：给付之诉
原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。给付义务既可以是给付货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为。
现在给付之诉和未来给付之诉的胜诉条件不同。
给付之诉特点在于法院的判决具有执行力，从而成为双方当事人是否存在给付义务的依据。

三、变更之诉
CONCEPT：变更之诉
又称形成之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。在通过形成权可以达到的情况，则不需法院判决。

第四节反诉
一、反诉的概念和特征
CONCEPT：反诉
反诉是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。
目的在于
1、一诉程序解决相关纠纷实现诉讼节约
2、避免分别审理造成的裁判相抵触。

反诉的特征：
1、当事人的同一性和特定性。
2、诉讼请求的独立性。
3、诉讼目的具有对抗性。

二、提起反诉的条件
1、须由本诉的被告向本诉的原告提出
2、须在本诉进行中提出（二审时的反诉只能调解或另行起诉）
3、须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权。
4、须与本诉适用同一诉讼程序。
5、需反诉与本诉之间存在牵连关系。

三、反诉的审理
法院审查是否符合起诉的一般条件和反诉的特殊条件，符合的应予以受理。一般合并审理、例外分开审理和辩论。

第五节诉的合并与分离
一、诉的合并
CONCEPT：诉的合并
法院将两个或两个以上彼此之间有牵连的诉合并到一个诉讼程序中审理和裁判。包括诉的主体合并和客体合并。

二、诉的分离
CONCEPT：诉的分离
法院将原先合并审理的几个诉，分开来进行审理。分离前已实施的诉讼行为，分离后依然有效。

第五章当事人
第一节、当事人概述
一、当事人概念
狭义指原被告，广义指原被告和共同诉讼人、第三人。
形式上的当事人和实质上的当事人。
当事人在不同诉讼和诉讼不同阶段的不同称谓。

二、诉讼权利能力和诉讼行为能力
CONCEPT：诉讼权利能力
诉讼权利能力，又称为当事人诉讼权利能力或当事人能力，是指成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。
诉讼权利能力与民事权利能力有着密切的关系。但不等同。

CONCEPT：诉讼行为能力
诉讼行为能力，又称为诉讼能力，是指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的资格。
只有公民可能存在有诉讼权利能力却没有诉讼行为能力的情况。
公民的诉讼行为能力与民事行为能力有着密切的联系。分类法不同。
无诉讼行为能力的当事人的诉讼行为和针对其所为的诉讼行为都是无效诉讼行为。

三、当事人适格
CONCEPT：当事人适格
又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。
当事人适格与诉讼权利能力不同，与作为纯粹形式上的当事人也不同。

判断当事人适格的标准：
一般应当以当事人是否是所争议的民事法律关系（本案诉讼标的）的主体作为判断标准。
例外情况：
1、根据当事人的意思或法律的规定依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。
2、在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。

四、当事人的诉讼权利和诉讼义务
当事人的诉讼权利有13个：
1、起诉的权利、反驳的权利和提起反诉的权利；
2、委托诉讼代理人的权利；
3、申请回避的权利；
4、收集和提供证据的权利；
5、进行陈述、质证和和辩论的权利；
6、选择调解的权利；
7、自行和解的权利；
8、申请财产保全和先予执行的权利；
9、申请顺延诉讼期间的权利；
10、提起上诉的权利；
11、申请再审的权利；
12、申请执行的权利；
13、查阅、复制本案有关材料的权利。

当事人的诉讼义务有3个：
1、依法行使诉讼权利的义务；
2、遵守诉讼秩序的义务；
3、履行生效法律文书的义务。

五、当事人的变更
包括法定当事人变更和任意当事人变更。
1、法定当事人变更
a、诉讼过程中，当事人死亡，发生诉讼继承时。
b、因法人或其他组织合并或分立所发生的当事人变更。
c、法人解散、依法被撤销或宣告破产。

2、任意当事人变更
一般是因为原诉讼当事人不适格发生的。

第二节、原告与被告
一、原告与被告的概念
CONCEPT：原告
为维护自己或自己所管理的他人的民事权益，而以自己名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生的人。
CONCEPT：被告
被原告诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事争议，而由法院通知应诉的人。
因继承或法人合并是原被告成为同一人时或因一方当事人死亡而无继承人时诉讼终结。

二、原告和被告的类别
1、公民
a、以业主身份作为当事人
b、以雇主身份作为当事人
c、以直接责任人身份作为当事人

2、法人
法定代表人、正职负责人、董事长、董事会授权的负责人以及
工作人员职务行为或授权行为应诉的，法人为当事人
合并后的企业法人因合并前民事活动纠纷的为当事人。
3、其他组织
应由其主要负责人进行诉讼。

4、外国人、无国籍人

第三节、共同诉讼

一、共同诉讼的概念
CONCEPT：共同诉讼
共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上的诉讼。是诉的主体合并的情形。
积极的共同诉讼（原告两人以上）
消极的共同诉讼（被告两人以上）
混合的共同诉讼（原被告均两人以上）

民诉法分为必要共同诉讼和普通共同诉讼
共同诉讼的特征：
1、当事人一方或双方为两人以上
2、一方或双方为两人以上的当事人在同一诉讼程序中进行诉讼。

二、必要共同诉讼
CONCEPT：必要共同诉讼
~是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必需合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。
必要共同诉讼的类型：
国外分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼
我国按照诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼的权利义务的原因是共同的，分为权利义务共同型必要诉讼和原因共同型必要共同诉讼。（前者如合伙人对合伙财产的共同关系；后者如属人共同致他人损害，受害方要求赔偿）

能够引起必要共同诉讼的情形：
《民诉意见》有关规定：
４３、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
４６、在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
４７、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。
５０、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
５２、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
５４、在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。
５５、被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。
５６、共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人
５３、因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。

最高人民法院2000年12月颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉的若干问题的解释》，能够引起必要共同诉讼的，还有：
第一百二十四条企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
　第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
　第一百二十八条债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。
　同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

根据最高人民法院2001年4月颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由起诉的，应将新用人单位和劳工者列为共同被告。

必要共同诉讼人的追加：
法院依职权追加和当事人申请追加。

必要共同诉讼人的内部关系
承认原则（明示承认和默示承认）
上诉效力及于共同诉讼人全体

三、普通共同诉讼
CONCEPT：普通共同诉讼
~是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理并且当事人也同意合并审理的共同诉讼。

1、普通共同诉讼的特征
诉讼标的是同一种类的。
各共同诉讼人与对方当事人之间一定存在有两个以上诉讼请求。
是一种可分之诉。

2、普通共同诉讼的构成要件
1、有两个以上属于同一种类的诉讼标的
2、由同一法院管辖，适用同一诉讼程序
3、符合合并审理目的
4、法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理

3、普通共同诉讼人的内部关系
各自独立，其中一人的作为或不作为具有证明作用。

4、证券市场虚假陈述案件诉讼的共同诉讼适用
对于证券市场虚假陈述民事赔偿案件，适用。

第四节、诉讼代表人
一、诉讼代表人制度概述
1、 CONCEPT：诉讼代表人
诉讼代表人，是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。

2、诉讼代表人制度的性质
以共同诉讼制度为基�。⑽樟怂咚洗碇贫鹊幕�。

诉讼代表人制度与共同诉讼制度的区别：
a、当事人是否亲自参加；
b、效力在原则上是否及于全体当事人

诉讼代表人制度与诉讼代理人制度的区别：
a、与本案的诉讼结果是否有利害关系（前者是）
b、实施诉讼行为是否同时为自己利益（前者是）
c、是否经全体当事人授权（后者是）

3、诉讼代表人的种类
人数确定代表人诉讼中的诉讼代表人
人数不确定代表人诉讼中的诉讼代表人

4、诉讼代表人制度的作用
为人数众多的共同诉讼人进行诉讼提供了可能，简化了诉讼程序。

二、诉讼代表人
1、诉讼代表人的条件与人数
条件：
a、本案当事人
b、具有诉讼行为能力
c、具有与进行该诉讼相应的能力
d、能够善意地履行诉讼代表人职责

人数：诉讼代表人为2-5人，每个诉讼代表人可委托1-2人作为诉讼代理人

2、诉讼代表人的法律地位
相当于未被授权处分实体权利的诉讼代理人，要经过被代表当事人的同意。

3、诉讼代表人的更换
不能履行职责或滥用代表权可以更换

三、代表人诉讼的种类
1、人数确定代表人诉讼中的诉讼代表人
a、一方人数众多（≥10）
b、起诉时当事人人数确定
c、多数当事人之间具有同一的诉讼标的或同一种类的诉讼标的
d、当事人推选出代表人

2、人数不确定代表人诉讼中的诉讼代表人
a、一方人数众多，起诉时当事人人数未定
e、多数当事人之间具有同一种类的诉讼标的（仅适用普通共同诉讼）
b、当事人推选出代表人

四、关于人数不确定的代表人诉讼的特殊程序
1、公告
2、登记
3、裁判效力

五、不宜适用代表人诉讼的情形
对于证券市场虚假陈述民事赔偿案件，应当采取单独或共同诉讼的形式受理的，不宜采取集团形式受理。

第五节、第三人

一、第三人的概念和特征
CONCEPT：第三人
民事诉讼的第三人，是指对原被告所争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。

第三人的特征
a、参加到他人正在进行的诉讼中
b、第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位
c、第三人是与案件有利害关系的人

二、有独立请求权的第三人
1、有独立请求权的第三人的概念和诉讼地位
CONCEPT：有独立请求权的第三人
有独立请求权的第三人，是指对原告和被告争议的标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。
地位相当于原告，是诉讼的当事人，将原被告同置于被告地位。

2、有独立请求权的第三人参加诉讼的条件
a、对本诉中原被告争议的诉讼标的主张独立的请求权；
b、所参加的诉讼正在进行；
c、以起诉的方式参加。

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