南京大学法理学鑫辉娱乐官方app下载复习重点笔记(3)

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二、社会主义法治的基本要求

有法可依,有法必依,执法必严，违法必究。
三、发展社会主义民主、健全社会主义法制、厉行法治的重要性、复杂性、长期性
•    第十二章社会主义法律意识
•    第一节社会主义法律意识概述
一、法律意识的概念
法律意识是社会意识的一种特殊形式，是人们关于法和法律现象的思想、观点、知识和心理的总和。
二、法律意识的分类
根据法律意识的社会政治属性可以划分为占统治阶级地位的法律意识和不占统治阶级地位的法律意识。
根据人们对法律现象认识的阶段来划分，法律意识可以分为法律心理和法律思想体系。
根据法律意识的主体不同，可以划分为个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识。
三、社会主义法律意识的作用
•    第二节社会主义法律意识的培养
一、自觉培养社会主义法律意识的必要性
社会主义法律意识必须有意识地进行培养而不可能自发形成。自发形成的只能是处于法律意识的低级阶段的法律心理。我们只有自觉培养、不断提高社会主义法律意识，才能真正实现依法治国的方针，才能在建设社会主义物质文明的同时，真正建设高度的社会主义精神文明。
二、培养社会主义法律意识的主要条件和途径
培养社会主义法律意识是一项庞大的社会工程，涉及社会生活的各个领域。因此，培养社会主义法律意识的条件和途径也是多种多样，其中主要途径是：灌输和宣传马克思主义法律观。在广大群众和干部中普及法律常识。
•    第三节法律文化
一、法律文化的概念
法律文化是反映一个国家、地区或民族的全部法律活动水平的概念，法律意识,法律制度、法律实践都体现一定的法律文化。它是法的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识的总和，在人们从事各种法律活动的行为模式、传统和习惯上也获得体现。
二、法律文化与社会主义现代化
当代我国社会主义法律文化主要受到中国传统法律文化、西方法律文化、前苏联的法律文化和解放以来在我国社会主义建设过程中形成的法律文化，尤其是邓小平同志的民主与法制思想等因素的影响。
社会主义社会经济体制的改革和政治体制改革，加快了我国|法律文化的现代化。发展商品经济建设民主政治，二者成为当代中国社会改革与发展的主旋律。
•    第十三章法的创制
•    　第一节法的创制的概念及基本形式
一、法的创制的概念和特点

二、法的创制的基本形式
法的创制的基本形式可以分为法律规范的制定和法律规范的制订可两大类。
•
此外，在某些国家中，全民公决也是法的创制的一种形式。
•    第三节中国社会主义法的创制的基本原则
社会主义法的创制的基本原则，是从事社会主义法的创制工作的基本指导方针和工作准则。我国社会主义法的创制的基本原则有：
一、实事求是,从实际出发。
二、原则性与灵活性相结合。
三、稳定性、连续性与适时废、改、立相结合。
四、科学的创见性。
五、专门机关工作与群众路线相结合。
•    第四节立法技术
一、立法技术的概念和意义
立法技术，是指在法的创制过程中所应体现和遵循的规则、方法、技巧、经验和知识。它包括法律的内部结构和外部形式,法律的修改和废止的方法，法律的概念、术语、语言、文体以及立法预测、立法规则等方面的技术等。
二、立法技术的分类
（一）根据立法的过程，立法技术可以分为立法预测技术、立法规划技术和法律规范表达技术。
（二）根据立法技术运用的具体程度，立法技术可以分为宏观立法技术和微观立法技术。
此外，立法技术还可以分为大陆法系国家立法技术和英美法系国家立法技术等。
•    第十四章法律规范
•    　第一节法律规范的概念和基本特征
一、法律规范的概念
法律规范，是指由国家制定或认可，反映统治阶级意志，并有国家强制力保证实现的一种行为规则。理解法律规范的概念，需注意以下几个问题：
（一）法律规范是一种特殊的社会规范。
（二）法律规范是法的基本构成因素。
（三）法律规范是一般的、抽象的行为规则。
二、法律规范的特征
（一）国家意志性。
（二）规范性。
（三）同一性。
（四）逻辑性。
•    第二节法律规范的结构
一、法律规范的逻辑结构
法律规范的逻辑结构，是指法律规范在逻辑联系上是由哪些因素或部分构成的。一般认为，它包括三个因素，即假定、处理和制裁。
法律规范是一种发达的社会规范，在逻辑上遵循着“如果——则——否则”的公式。
二、法律规范的表现——命令性规范
法律规范在逻辑上具有三个因素，但现实中的法律规范往往只具有两个因素,第一个因素是假定，第二个因素是处理或者制裁，这两个因素按，“如果——则”这一个公式来安排。这种两个因素的法律规范被称为命令性规范。
命令性规范可以分为调整性规范和保护性规范，前者的结构为假定和处理,后者的结构为假定和制裁。这两种规范结合起来发挥作用时，就具备了法律规范在逻辑上的三个因素，并形成逻辑上完整的结构公式“如果——则——否则”。
•    第三节法律规范的种类
一、按照法的职能和专门化，可以将法律规范分为调整性规范、保护性规范和专门化规范。
专门化规范不是产生法律关系的独立的法律根据，它同调整性规范和保护性规范结合在一起发挥作用。专门化规范还可以分为：一般性规范、定义性规范、原则性规范、业务性规范和冲突性规范。
二、按照法律调整方式的不同，可以将调整性法律规范分为授权性规范、禁止性规范、积极义务性规范。
三、按照同个别调整的不同联系，可以将法律规范分为绝对确定性规范和相对确定性规范。相对确定性规范又可分为情况性的规范、必择其一的规范和任选的规范。
四、按照是否允许依法自主调整，可以将法律规范分为任意性规范和强行性规范。
•    第十五章法的体系
•    　第一节法的体系的概念
一、法的体系的概念
法的体系，是指一国或一地区现行法律规范按不同的法律部门组成的有机联系的统一整体。
理解法的体系，应注意以下几点:
（一）法的体系是一个内在统一、互相协调的整体。
（二）法的体系是按照一定的结构和层次组织起来的系统。
（三）法的体系是客观因素和主观因素的统一体。
二、法的体系与法学体系、立法体系既有联系又有区别
•    第二节法的部门
一、法的部门的概念
法的部门，是指对一国现行法规范按其所调整的社会关系的不同，以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。
法的部门内部，可以划分为若干个子部门。法的部门（或子部门）通常由若干具体法律制度及相应的法律规范组成。
二、划分法的部门的标准和原则
目前，我国法学界一般认为，划分法的部门的主要标准是法律调整对象，其次是法律调整的方法。法律关系是划分法的部门的主要标准，但不是惟一标准。由于社会关系极其复杂，多种多样，在考虑划分法的部门的标准时，还必须考虑法律调整的方法，即法律在调整社会关系时所采用的手段和方式。
•    第三节我国社会主义法律部门简介
一、主导的法律部门——宪法
二、基本法律部门
（一）行政法
（二）民法
（三）经济法
（四）劳动法
（五）婚姻法
（六）刑法
（七）诉讼法
•    第十六章法的渊源
•    　第一节法的渊源的概念和种类
一、法的渊源的概念
（一）法的物质渊源
    （二）法的政治渊源
    （三）法的历史渊源
    （四）法的理论渊源
二、法学中“法的渊源”的专有含义
法学中“法的渊源”，是指法的效力来源，即一个行为规范通过什么方式产生，具有何种外部形式才被认为是法律规范，具有法律规范的效力，并成为国家机关审理案件或处理问题的规范性依据。
•    　三、法的渊源的历史
法的渊源形式是多样的。迄今为止,历史上存在过的法的渊源形式主要有：习惯法、判例法、君主敕令、规范性法律文件、国际条约和法律学说等等。在法律发展的早期，习惯法是法的主要渊源。随着社会的进步和法律文化的发展，制定法和判例法逐渐成为各国法的主要渊源。
•    第二节中国社会主义法的渊源
一、中国社会主义法的渊源的特点
（一）国家创制的规范性法律文件是我国社会主义法的基本渊源。
（二）由国家认可的习惯只是法的渊源的一种例外的补充，其数量也很少。
（三）判例没有普遍的约束力，因而不是法的渊源。
（四）特别行政区法作为我国社会主义法的渊源的例外情况，在特定的局部地区长期存在。
二、中国社会主义法的渊源的分类
我国社会主义法的渊源、可以分为以下几类：
（一）宪法。
（二）法律。法律分为基本法律和其他法律两类。
（三）国家最高行政机关的行政法规和其他规范性文件。
（四）地方国家机关的地方性法规和其他规范性法律文件。
（五）民族自治地方的自治条例、单行条例。
（六）特别行政区的法。
（七）国际条约。
•    第三节规范性法律文件的系统化
一、规范性法律文件的系统化的概念

（一）便于查阅规范性法律文件，从而有利于对它们的适用和遵守。
（二）有助于维护社会主义法制的统一，建立和谐一致的法律体系。
（三）有利于立法工作的改进和完善。

二、规范时文附化的方法
（一）法规清理
（二）法规汇编
（三）法典编纂
•    第十七章法的实现
•    第一节法的实现的概念及基本形式
一、法的实现的概念
法的实现，是指法律规范在人们的行为中的具体落实，即权利被享用，义务被履行，禁令被遵守。
二、法的实现的基本形式
（一）以法的实现是否通过具体法律关系为标准，分为通过具体法律关系的法的实现和不通过具体法律关系的法的实现。
          （二）以法的实现是否需要国家干预为标准，分为法的遵守和法的适用。
•    第二节法的适用
一、法的适用的概念、特征和种类
（一）法的适用的概念
法的适用，是指国家专门机关和国家授权的社会组织，按照法律的规定运用国家权力调整和保护具体的社会关系的活动。法的适用的领域或状况主要有：当法律关系各方出现争执需要解决时；当发生违法犯罪需要追究刑事责任时；当某种法律关系或事实的发生和存在必须有专门机关监督或确认时；按法律规定必须由国家主管机关向具体主体分配某种资源或提供某种福利时。

（二）法的适用的特征
1．法的适用的主体是国家专门机关和由国家授权的社会组织，其他任何组织和个人都不能进行适用法律的活动。
2．法的适用是国家机关在其职权范围内依法行使国家权力的专门活动。
•          3．法的适用是严格依照法定程序进行的活动。
4．法的适用必须有表明法的适用结果的法律文件。
5．法的适用结果可以产生、变更或消灭主体之间的权利义务关系或对一定主体实行法律制裁。
（三）法的适用的种类
1．以法的适用与执行法的职能的联系为标准，分为执行调整职能的法的适用和执行保护职能的法的适用。
2．以法的适用的主体为标准，可分为权力机关适用法的活动；司法机关适用法的活动；行政机关适用法的活动；国家授权的社会组织适用法的活动。
•    二、我国审判机关适用法的基本要求和原则
（一）我国审判机关适用法的基本要求
1．正确。 2．合法。 3．及时。4．合理。
•    （二）我国审判机关适用法的基本原则
1．以事实为根据,以法律为准绳的原则。
2．公民在适用法律上一律平等原则。
3．审判机关依法独立行使职权原则。
4．实事求是,有错必究的原则。
•    三、行政执法中法的适用的基本原则
（一）行政执法中法的适用的概念和特点：
行政执法中法的适用，指国家行政机关及其工作人员在行使民权过程中，贯彻和执行法律的活动。
行政执法中法的适用具有以下特点：
1．行政执法中法的适用具有广泛性。
2．行政执法中法的适用具有主动性。
3．行政执法中法的适用具有较大的自由裁量权。

（二）行政执法中法的适用的基本原则
1．依法行政原则。
2．行政合理性原则。
•    四、仲裁和调解
（一）仲裁
仲裁，是指争议双方当事人自愿达成书面协议，将他们之间的争议交给双方所同意的第三者进行裁决的制度。
仲裁具有以下特点：
1．仲裁机构一般是民间机构，不具有法定的强制管辖权。
2．仲裁是当事人选择处理争议的方式，当事人可以选择仲裁机构，可以选择仲裁员组成仲裁庭。
3．仲裁庭审理案件不公开进行。
4．仲裁实行一裁终局制度。
（二）调解
调解，是指中立的第三者在当事人之间进行调停疏导，促使当事人互相谅解，平等协商，自愿达成协议，从而消除纷争的活动和方式。
调解具有以下特征：
1．调解是当事人的自愿选择。
2．调节是在有关组织主持下进行的。
在我国，调解的形式有以下几种：人民法院在审理民事案件和刑事自诉案件中的调解；仲裁机构在仲裁过程中的调解；行政机关在行政执法活动中的调解；人民调解委员会的调解。
•    第十八章法律规范的效力和法律解释
•    第一节法律规范的效力
法律规范的效力，是指法律规范的生效即法律规范在什么时间、什么地方、对什么人具有法律上的约束力。
一、法律规范的时间效力
法律规范的时间效力，是指法律规范在什么叫开始生效、在什么时间终止生效以及对其生效前的行为和事件是否具有溯及力
（一）法律规范的生效时间
法律规范的生效时间通常有三种：
1．从法律公布之日起生效。
2．法律本身规定了生效的具体时间。
3．法律本身规定了其生效时间取决于其它法律的生效施行。
•    （二）法律规范终止生效的时间
法律规范终止生效的时间通常有：
1．新的法律公布实施后，原有法律自然失去效力。
2．新的法律公布生效时，明文规定原有的同类法律废止。
3．有的法律因已完成其历史任务而自然失去效力。
4．法律本身明确规定生效期限，期限届满自行终止效力。
5．由有关机关颁发专门的决议、决定，宣布废除某些法律，从宣布废除之日起，该法即停止生效。
法律规范终止生效还可分为明示废止和默示废止。
（三）法律规范的溯及力
法律规范的溯及力，是指法律规范对其生效前发生的事件和行为是否适用。在一般情况下，法律不溯及既往，但也有一些例外。在刑法的适用上现代各国通常采取“从旧兼从轻”的原则。
•    二、法律规范的空间效力
法律规范的空间效力，是指法律规范在哪些地方、区域有效。我国法律规范的空间效力有；在全国范围内生效；在局部区域生效；某些法律、法规还具有一定域外效力。
三、法律规范对人的效力
法律规范对人的效力是指法律规范适用于哪些人。对这个问题，各国大致有以下几种原则：属地主义原则，属人主义原则，保护主义原则，以属地主义为基础、以属人主义、保护主义为补充的折衷主义原则。我国法律规范对人的效力也采取折衷主义原则
•    第二节法律解释
一、法律解释的概念
法律解释，是指有关国家机关、组织或者公民个人对法律、法规或者法律条文的内容、含义所作的说明。
二、法律解释的必要性
（一）正确适用法律规范的需要。
（二）准确理解法律各词、术语的需要。
（三）适应社会发展和保持法律相对稳定的需要。
（四）协调法律内部关系的需要。
三、法律解释的分类
法律解释分为正式解释和非正式解释两大类。
（一）正式解释
正式解释，是指由特定的国家机关依照法定的权限，对有关的法律所进行的解释。正式解释分为立法解释、司法解释和行政解。
•    （二）非正式解释
非正式解释，是指未经授权的国家机关、社会组织或公民个人对法律规范所作的没有法律效力的解释。它分为任意解释和管理解释。
四、法律解释的方法
法律解释的方法，通常有语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、字义解释（又可分为字面解释、扩充解释、限制解释）。
•    第十九章法律关系
•    第一节法律关系的概念和特征
一、法律关系的概念
法律关系是根据法律规范产生的、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。法律关系由主体、内容和客体三个要素构成。
二、法律关系的特征
（一）法律关系是一种特殊的社会关系
1．法律关系是人与人之间的关系。
2．法律关系是人们有意识、有目的建立的一种社会关系。这表现为：法律关系是根据法律规范建立的；法律关系的建立和实现必须有参加者的意志。
3．法律关系是国家意志和法律关系参加者意志的统一体。
（二）法律关系是根据法律规范建立的社会关系
（三）法律关系是主体之间以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系
（四）法律关系是受国家强制力保障的社会关系
•    第二节法律关系的种类
（一）按照法律关系主体具体化程度不同，法律关系可分为一般法律关系和具体法律关系。
（二）具体法律关系根据其主体是单方具体化还是双方具体化可以划分为绝对法律关系和相对法律关系。
（三）依法的职能的类别可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。
（四）按照主体之间的相互地位可以划分为平权型法律关系和隶属型法律关系
•    第三节法律关系的主体
一、法律关系主体的概念
法律关系主体，是指法律关系的参加者，即法律关系中权利的享受者和义务的承担者。理解这一概念，应注意以下两点：
（一）法律关系主体是由法律规范所规定的。
（二）法律关系主体是受社会物质生活条件制约的。
二、权利能力、行为能力和责任能力
权利能力是法律关系主体享有权利和承担义务的能力或资格。
行为能力是指权利主体能够以自己的行为享有权利和承担义务的能力。公民的行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三种。
公民和组织要成为法律关系的主体，都必须具有权利能力和行为能力。

•    责任能力是指行为人因违法而承担法律责任的能力，它是行为能力在保护性法律关系中的特殊表现形式。
三、我国法律关系主体的种类
（一）公民。
（二）国家机关。
（三）企业事业单位、社会团体和其他社会组织。
（四）国家。除上述主体外，一些社会构成单位（利益共同体）在某些法律关系中也是主体。
•    第四节法律关系的内容
一、法律关系内容的概念
法律关系内容就是法律关系主体相互之间在法律上的一种权利和义务关系。理解这一概念，应注意以下两点：
（一）法律关系的内容——权利和义务是由法律规范所明确规定的。
（二）法律关系的内容——权利和义务是受一定物质生活条件的制约。
二、权利
权利是指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。权利具有以下特点：
（一）它以法律的规定为前提。
（二）它是以权利人的需要和利益为目的。
（三）它是和义务密切联系的。
（四）它授予权利人一定范围内的行为自由。
法律权利包括作出肯定行为的权利、请求的权利和要求主管机关保护的权利。
•    二、义务
法律上的义务是指法律所规定的，义务人按照权利人的要求作出一定行为或不作出一定行为，以满足权利人的利益的法律手段。
义务具有以下特点：
（一）它是法律规范所规定的，具有法律上的强制力。
（二）它是满足权利人的需要和利益的法律手段。
（三）它界定了义务人履行义务的范围。
法律义务包括积极行为的义务、不作为的义务和接受国家强制措施的义务。
四、权利和义务的关系
权利和义务相互依存、不可分割，具有一致性。这种一致性表现为：
（一）在法律关系中，权利和义务是相互依存的。
（二）在法律关系中，权利和义务是相互对应的。
（三）在法律关系中，权利和义务都有严格的法律界线。
•    第五节法律关系的客体
一、法律关系客体的概念
法律关系客体,是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。
法律关系的客体具有以下特点：
（一）它必须具有一定的价值，能够满足主体的物质利益和精神需要。
（二）它是法律规范所规定的。
（三）它是随着社会的发展变化而不断变化的。
二、法律关系客体的种类
（一）国家、社会和个人的基本经济、政治和精神文化财富。它们是一般性法律关系的客体。
（二）物质财富。它是大多数民事法律关系的客体。
（三）智力成果。它是知识产权所指向的对象。
（四）人身利益。它是人身权法律关系的客体。
（五）行为结果，这是指法律关系主体的有意识的活动结果，包括作为和不作为的结果。
•    第六节法律关系的产生、变更和消灭
一、法律事实的概念
法律事实是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。法律事实是法律规范与法律关系相连的中间环节。
二、法律事实的种类
法律事实按照是否以当事人的意志为转移,法律事实可以分为事件和行为。
（一）事件，又称法律事件，指不以当事人的意志为转移的客观事实或现象。事件可以分为自然事件和人为事件。
（二）行为，以当事人意志为转移，能够引起法律后果的行为。行为依其性质不同,可以分为合法行为和违法行为。
在某些情况下，有些法律关系的产生、变更或消灭必须同时具有两个或两个以上的法律事实，这些法律事实形成一个法律事实的综合，即事实构成。
•    第二十章合法行为、违法行为、法律责任和法律制裁
•    第一节合法行为和违法行为
一、合法行为的概念和种类
（一）合法行为的概念
合法行为，是指符合法律规范或法律原则要求的，对社会有益或至少无害的，从而为法律所保护的行为。
掌握合法行为的概念，应注意以下几点：
1．合法行为是符合法律规范或法律原则要求的、对社会有益或至少无害的行为。

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